Δημοσιεύσεις

Εισήγηση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων, 15.4.2016
Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος

1. Μπορεί το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης να επιμηκύνει την παραγραφή ποινικής υπόθεσης? (υπόθεση Taricco)

Στην υπόθεση Taricco¹ το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποφάνθηκε ότι τα εθνικά ποινικά δικαστήρια ενός κράτους μέλους (εν προκειμένω της Ιταλίας) υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν τις διατάξεις του εθνικού δικαίου περί παραγραφής, όταν αυτές δεν επιτρέπουν την αποτελεσματική καταστολή εγκληματικών πράξεων στρεφομένων κατά των δημοσιονομικών συμφερόντων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σύμφωνα με το άρθρο 325 παρ. 1 και 2 ΣΛΕΕ και συγκεκριμένα την επιβολή ποινής με αμετάκλητη απόφαση για έγκλημα πριν από τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής του. Tούτο δε διότι, κατά την απόφαση, στην περίπτωση αυτή οι διατάξεις του εθνικού δικαίου για την παραγραφή υποχωρούν αφού το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπερέχει «αυτομάτως» έναντι του εθνικού και καθιστά αυτοδικαίως μη εφαρμοστέα κάθε αντίθετη διάταξη εθνικού δικαίου. Ειδικότερα, επειδή το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης προέβλεψε ότι η αμετάκλητη καταδίκη ήταν πρακτικά αδύνατη εντός του χρόνου παραγραφής, παρήγγειλε το ιταλικό δικαστήριο να μην εφαρμόσει τις εθνικές διατάξεις περί παραγραφής στην συγκεκριμένη περίπτωση βάσει του άρθρ. 325 παρ. 1 και 2 ΣΛΕΕ.

Όπως ήταν φυσικό η απόφαση προκάλεσε θύελλα αντιδράσεων οι οποίες εστιάζονται κυρίως στην παραβίαση της αρχής της νομιμότητας, στην αμφισβήτηση της δημοκρατικής θεμελίωσης του ποινικού δικαίου («επιφύλαξη του νόμου») αλλά και στην ανασφάλεια δικαίου που προκαλεί². Όπως επισημάνθηκε, η νομολογία αυτή καθιστά δυνατή την αναβίωση/συνέχιση διαδικασιών που θεωρήθηκαν βάσει του εθνικού δικαίου παραγεγραμμένες καθώς και την μη παραγραφή εγκλημάτων που υπό κανονικές συνθήκες υπόκεινται σε παραγραφή³. Περαιτέρω, εφόσον οι αποφάσεις επί προδικαστικού ερωτήματος είναι δεσμευτικές, διατυπώθηκε και η ανησυχία, ότι η απόφαση Taricco ιδρύει υποχρέωση και για τα δικαστήρια όλων των λοιπών κρατών μελών της ΕΕ να μην εφαρμόζουν τις ισχύουσες κατά το εκάστοτε εθνικό δίκαιο διατάξεις περί παραγραφής (ενδεχομένως δε και άλλων ποινικών κανόνων και εγγυήσεων) όταν τα δημοσιονομικά έννομα αγαθά της ΕΕ δεν προστατεύονται επαρκώς, με αποτέλεσμα η ανασφάλεια δικαίου να βαθαίνει ακόμη περισσότερο⁴.

Ενδιαφέρον είναι εν προκειμένω, ότι το ΔΕΕ για να υποστηρίξει την ανωτέρω θέση του επικαλέστηκε όμοιες, υποτίθεται, αποφάσεις του ΕΔΔΑ, την Coeme κατά Βελγίου, Scoppola II κατά Ιταλίας, και Yukos κατά Ρωσικής Ομοσπονδίας, σύμφωνα με τις οποίες η παράταση του χρόνου παραγραφής εγκλημάτων που δεν έχουν εισέτι παραγραφεί με νεότερο νόμο δεν παραβιάζει την αρχή της νομιμότητας όπως αυτή καταστρώνεται στο αρθρ. 7 ΕΣΔΑ⁵. Η συγκεκριμένη περίπτωση ωστόσο, ήταν διαφορετική απ΄ ότι η Taricco. Στην Coeme, το forum επεξέτεινε με νόμο το χρόνο παραγραφής κατά 5 έτη και δεν επέβαλε στο δικαστήριο την υποχρέωση να μην εφαρμόσει τον προβλεπόμενο από τον ισχύοντα (και μη τροποποιηθέντα νόμο) χρόνο παραγραφής.

Όπως είναι όμως προφανές, αυτό όμως είναι άλλο ζήτημα!! Άλλο να επιμηκύνει ο εσωτερικός νομοθέτης την παραγραφή ενός εγκλήματος που δεν έχει ήδη παραγραφεί (εδώ υπάρχει νόμος, ασχέτως αν θα ήταν συνταγματικός ή όχι διότι και εδώ θα είχαμε επέμβαση της νομοθετικής εξουσίας στη δικαστική) και άλλο να διακηρύξει ένα δικαστήριο ότι ένα έγκλημα δεν θα παραγραφεί βάσει ενός υπέρτερου τυπικού κανόνα (εδώ δεν υπάρχει νόμος) Το ΔΕΕ δεν νομοθετεί. Αν ήταν έτσι θα μπορούσε π.χ. και το ΕΔΔΑ στις υποθέσεις Siliadin κατά Γαλλίας (της 26.7. 2005 -απόφ. τελική 26.10.2005) και X, Y κατά Ολλανδίας να θεσπίσει ποινικό κανόνα ευθέως και όχι να υποχρεώσει τη Γαλλία και την Ολλανδία να τροποποιήσουν επί το αυστηρότερο τη νομοθεσία τους. Διάκριση των λειτουργιών λοιπόν απαιτείται και στο Διεθνές Ποινικό Δίκαιο!

Ενδιαφέρον είναι ακόμη, ότι στην απόφαση Coeme το ΕΔΔΑ αποφαίνεται για την έκταση της αρχής της νομιμότητας και περιορίζει ειδικά την απαγόρευση αναδρομής in malam partem μόνον καθόσον αφορά σε διατάξεις ρυθμίζουσες τις προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης του εγκλήματος και της επιβολής ποινής («only charges and penalties») και όχι στην παραγραφή την οποία θεωρεί δικονομική προϋπόθεση. Βλέπουμε δηλ. ότι το ΕΔΔΑ και συνεκδοχικά το ΔΕΕ διεκδικούν αρμοδιότητα να αποφανθούν για θεμελιώδεις ποινικές έννοιες, όπως το αν μία διάταξη είναι ουσιαστική ή δικονομική και αν η παραγραφή υπάγεται ή όχι στην απαγόρευση της αναδρομής (σκέψεις 144-149). Όμως αντίληψη αυτή περί του ρόλου του ΔΕΕ υποκρύπτει διάθεση ευρύτερης επέμβασης στις ερμηνευτικές αρχές των επί μέρους κρατών που δεν μπορεί να γίνει περιστασιακά αλλά μόνο εφόσον υποστηρίζεται από μια θεωρία, , η οποία εν προκειμένω όχι μόνον ελλείπει, αλλά θεωρείται και ότι δεν χρειάζεται.

2. Μπορεί να ασκηθεί ποινική δίωξη στην Ελλάδα για πράξη για την οποία έπαυσε η ποινική δίωξη στη Γερμανία με επιβολή όρων;⁶ 

Κατά Έλληνος πολίτου ασκήθηκε στην Ελλάδα ποινική δίωξη για κακουργηματική δωροδοκία για το λόγο ότι αυτός προσέφερε χρήματα σε φορείς λήψεως αποφάσεων στα αρμόδια Υπουργεία Εθνικής Άμυνας και Οικονομικών καθώς και στις Υπηρεσίες και στο Πολεμικό Ναυτικό της Ελλάδας, προκειμένου να επηρεάσουν θετικά την ανάθεση της παραγγελίας για την κατασκευή οπλικών συστημάτων. Κατά του αυτού κατηγορουμένου εγέρθηκε κατηγορία και στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας εγκείμενη στο ότι αυτός παρέσχε συνδρομή σε δωροδοκία με προσφοράς χρημάτων στους εκάστοτε φορείς αποφάσεων στην Ελλάδα μέχρι του τότε υπουργού εθνικής άμυνας και ειδικότερα στο ότι έθεσε τους λογαριασμούς της εταιρίας του στη διάθεση των προσώπων που διενήργησαν τη δωροδοκία, καίτοι εγνώριζε ή τουλάχιστον «επιδοκιμαστικά αποδέχτηκε», ότι θα γίνονταν πληρωμές χρημάτων δωροδοκίας μέσω αυτής καθώς και ότι με τη χρησιμοποίησή της εσκοπείτο η ματαίωση της ανίχνευσης της ροής των πληρωμών.

Ο αρμόδιος Γερμανός εισαγγελέας γνωστοποίησε στον ανωτέρω κατηγορούμενο, ότι είχε την πρόθεση να απόσχει από την ποινική δίωξη αν αυτός εντός συγκεκριμένης προθεσμίας: α) συναινούσε στην εφαρμογή συνοπτικής διαδικασίας που του επροτείνετο και β) εκπλήρωνε συγκεκριμένους όρους (Auflagen), ήτοι κατέβαλλε ποσό 400.000 ευρώ σε κοινωφελή ιδρύματα που του ανακοινώθηκαν με την ίδια γνωστοποίηση. Ο κατηγορούμενος αποδέχτηκε τα ανωτέρω και εκπλήρωσε εμπροθέσμως τους σχετικούς όρους. Κατόπιν τούτου ο ανωτέρω εισαγγελέας έπαυσε την ποινική δίωξη βάσει των διατάξεων της παρ. 153a του γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με διάταξή του στην οποία εδηλούτο ότι, εφόσον ο κατηγορούμενος εξεπλήρωσε εμπρόθεσμα τους όρους, εξέλιπε το δημόσιο συμφέρον επί την ποινική δίωξη και η πράξη δεν δύναται πλέον να διωχθεί ως πλημμέλημα.

Στην προκείμενη περίπτωση το ερώτημα που τέθηκε ήταν, αν εν όψει των ανωτέρω ο αυτός κατηγορούμενος μπορεί να διωχθεί στην Ελλάδα βάσει των πραγματικών περιστατικών για τα οποία του ασκήθηκε ποινική δίωξη ή αν εφαρμόζεται η λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών της Συνθήκης της Λισαβόνας (άρθρο 82 παρ. 1 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης - ΣΛΕΕ) και το άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν (ΣΕΣΣ).

Κατά τον γερμανικό ΚΠΔ, η ποινική δίωξη μπορεί να παύσει με εντολή του εισαγγελέα. Όταν όμως αυτός ενεργεί αυτοδυνάμως, χωρίς να απαιτείται συναίνεση του δικαστηρίου, η ποινική κατηγορία δεν αναλίσκεται. Στην περίπτωση αυτή δεν παράγεται δεδικασμένο και ο εισαγγελέας μπορεί να επανέλθει με την ποινική δίωξη άνευ ετέρου⁷. Ομοίως όταν η διατασσόμενη από τον εισαγγελέα παύση της ποινικής δίωξης προϋποθέτει συναίνεση του δικαστηρίου, δηλ. στις περιπτώσεις των παρ. 153 I (1), 153a I, 153b I γερμΚΠΔ, κατά το γερμανικό δίκαιο η δυνατότητα επανάληψης της ποινικής δίωξης και πάλιν διατηρείται⁸.

Όταν, αντίθετα, η παύση της ποινικής δίωξης διατάσσεται από το δικαστήριο με συναίνεση του εισαγγελέα, δηλ. στην περίπτωση των παρ. 153 II, 153aII, 153b II, 153e II και 154ΙΙ γερμΚΠΔ, πρόκειται για μια δικαστική απόφαση που περατώνει τη διαδικασία και η οποία δεσμεύει την εισαγγελία. Στις περιπτώσεις αυτές νέα ποινική δίωξη είναι δυνατή μόνον βάσει της παρ. 211 γερμΚΠΔ, αν δηλ. ανακαλυφθούν νεότερα γεγονότα ή αποδείξεις, τα οποία δεν ήταν γνωστά κατά το χρόνο λήψης της απόφασης για την παύση της δίωξης⁹.

Μεταξύ ωστόσο των δύο αυτών περιπτώσεων παρεμβάλλεται η ρύθμιση του εδαφίου 1.3.5. της παρ. 153a γερμΚΠΔ που δεν υπάγεται σε καμία από τις ανωτέρω κατηγορίες, αλλά συνιστά ειδική ρύθμιση. Εν προκειμένω την παύση της ποινικής διαδικασίας (= αποχή από την άσκηση ποινικής δίωξης) διατάσσει μεν ο εισαγγελέας αλλά μετά από εκπλήρωση των όρων που ο ίδιος επιβάλλει. Η εν λόγω διάταξη έχει ιδιαίτερη σημασία ως προς τις έννομες συνέπειες που προκαλεί η βάσει αυτής παύση της ποινικής δίωξης. Εδώ γίνεται δεκτό ότι, εφόσον ο κατηγορούμενος εκπληρώσει εμπροθέσμως τους όρους (ή, ενδεχομένως και τις εντολές) που του επεβλήθησαν από τον εισαγγελέα με τη συναίνεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με το εδάφιο 1.1. της ίδιας παραγράφου, η έννομη συνέπεια που επέρχεται βάσει του εδαφίου 1.3.5. είναι «η ανάλωση της ποινικής κατηγορίας» εφόσον η ποινική δίωξη αφορά σε πλημμέλημα»¹⁰. Όπως γίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία, αλλά και όπως επισημαίνεται ήδη στα πρακτικά της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής του γερμΚΠΔ (BT-Drucks. 7/550, σελ. 299), η εν λόγω ανάλωση της ποινικής δίωξης λόγω πλήρους εκπλήρωσης των όρων συνιστά ένα «όχι προσωρινό» αλλά διαρκές «οριστικό διαδικαστικό κώλυμα» (“endgultiges Verfahrehshindernis”), που προκαλεί μία «όμοια προς το δεδικασμένο περάτωση της διαδικασίας» (“rechtskraftahnlichen Verfahrensabschluss”)¹¹.

Σε περίπτωση επομένως εφαρμογής, εκ μέρους Γερμανoύ εισαγγελέα, του εδαφίου 1.3.5. της παρ. 153a γερμΚΠΔ, στη χώρα μας εφαρμόζεται η αρχή ne bis in idem βάσει του άρθρου 54 ΣΕΣΣ και του άρθρου 82 παρ. 1 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) που καθιερώνει την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ήδη ΔΕΕ) αλλά και του Αρείου Πάγου¹². Εφόσον επομένως στη Γερμανία έπαυσε η ποινική δίωξη βάσει της διάταξης της 5ης περίπτωσης του 3ου υπεδαφίου του 1ου εδαφίου της παρ. 153a γερμΚΠΔ, η δίωξη γι' αυτήν στη χώρα μας προσκρούει στην αρχή ne bis in idem και για το λόγο αυτό είναι απαράδεκτη.

3. Μπορεί ελληνικό δικαστήριο να στηριχτεί σε ομολογία προσώπου που δόθηκε στο πλαίσιο δίκης διεξαχθείσης κατά συναινετική διαδικασία (plea bargaining ή Verständigung»);¹³

Έχει κατά κόρον επισημανθεί, ότι στο πλαίσιο της ποινικής διαπραγμάτευσης, ιδίως όπως αυτή εφαρμόζεται στις ΗΠΑ ως plea bargaining, πολλοί κατηγορούμενοι ομολογούν ακόμη και εις βάρος τους αναληθή περιστατικά, κατά μείζονα δε λόγο εις βάρος τρίτων, προκειμένου να αποφύγουν αυστηρότερη και προδήλως εξαιρετικά δυσμενέστερη ποινική μεταχείριση. Γι’ αυτό και ενίοτε γίνεται λόγος για «πλασματικές καταδίκες». Το ζήτημα που μας απασχολεί εν προκειμένω είναι το εξής: μπορεί μια ομολογία που δόθηκε στο πλαίσιο δίκης διεξαχθείσης κατά συναινετική διαδικασία στην αλλοδαπή να ληφθεί υπόψη από ελληνικό δικαστήριο; Παρ ημίν την πράξη απασχόλησε περίπτωση κατά την οποία δύο Γερμανοί πολίτες καταδικάστηκαν στη Γερμανία από ποινικό Δικαστήριο του Μονάχου σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη, καθώς και σε χρηματική ποινή για δωροδοκία Ελλήνων αξιωματούχων κατ' εξακολούθηση. Για την ίδια υπόθεση δωροδοκίας διεξήχθη ποινική διαδικασία και στην Ελλάδα κατά Έλληνα πολίτη, κατηγορουμένου ομοίως για δωροδοκία των αυτών αξιωματούχων. Στην απόφαση του γερμανικού δικαστηρίου περιελήφθησαν για τον κατηγορούμενο στην Ελλάδα για την ίδια πράξη, επιβαρυντικές παραδοχές πραγματικών περιστατικών, οι οποίες, γενόμενες γνωστές στις ελληνικές διωκτικές και δικαστικές Αρχές, αξιοποιήθηκαν αποδεικτικώς εις βάρος του Έλληνα κατηγορούμενου. Eρωτάται, επομένως: είναι τούτο επιτρεπτό εν όψει της ιδιορρύθμου διαδικασίας κατ’ ακολουθία της οποίας λήφθηκαν οι εν Ελλάδι αξιοποιηθείσες αποδείξεις;

Το ενδιαφέρον εδώ είναι ότι η απόφαση του γερμανικού Δικαστηρίου ελήφθη βάσει της διαδικασίας της λεγόμενης «συνεννόησης» (Verständigung) της παραγράφου 257c του γερμΚΠΔ (προστέθηκε με νόμο της 29.7.2009). Η εν λόγω διαδικασία της «συνεννόησης» αποτελεί μία δραστική απόκλιση από την κανονική αποδεικτική διαδικασία που ισχύει στην ποινική δίκη στην Ο.Δ. της Γερμανίας και η οποία θεμελιώνεται, όπως και παρ’ ημίν, στην αρχή της ανάκρισης. Γι’ αυτό άλλωστε και έχει υποστεί δριμεία κριτική, καίτοι αποτελεί ηπιότερη («ευρωπαϊκή») εκδοχή της ποινικής διαπραγμάτευσης.
Σύμφωνα με την εν λόγω ρύθμιση το Γερμανικό Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα «να συνεννοηθεί με τους συμμετέχοντες στην διαδικασία για την περαιτέρω πορεία και την έκβαση της διαδικασίας» (παρ. 257c εδ. 1 γερμΚΠΔ ). Αντικείμενο της «συνεννόησης» είναι κατ' αρχήν μόνον οι έννομες συνέπειες της πράξης και όχι η κρίση περί ενοχής, ενώ η δέσμευση του Δικαστηρίου, αναφορικώς με τη «συνεννόηση», εκλείπει, όταν έχουν παραβλεφθεί σημαντικές νομικές ή πραγματικές περιστάσεις ή έχουν εμφανισθεί νέες και το Δικαστήριο για τον λόγο αυτό πιστεύει ότι το προδιαγραφόμενο πλαίσιο ποινής δεν αντιστοιχεί στο ύψος του αδίκου ή της ενοχής (εδάφιο 4 της ίδιας παραγράφου).

Η «συνεννόηση» ωστόσο συνιστά ουσιώδη απόκλιση από την αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας, δηλ. από τη λεγόμενη «αρχή της ανάκρισης» (Ermittlungsgrundsatz ή Instruktionsmaxime), κατά την οποία ο δικαστής διερευνά αυτός ο ίδιος την υπόθεση χωρίς να δεσμεύεται από τις αιτήσεις και δηλώσεις των μερών¹⁴, γι’ αυτό και έχει υποστεί δριμεία κριτική: Θεωρήθηκε (ορθά) ότι επιχειρεί εισαγωγή της αρχής της συναινετικής αλήθειας, χαρακτηρίσθηκε ως «η πλέον δραστική τροποποίηση» που έχει υποστεί η ποινική δικονομία¹⁵, ως βαθύ ρήγμα στην αρχή της ουσιαστικής αλήθειας¹⁶ και στη συνοχή του ποινικού δικονομικού δικαίου και ως αντίθετη με την αρχή της αξίας του ανθρώπου και την αρχή της ενοχής (αφού δεν επιβάλλεται ποινή αντίστοιχη προς την ενοχή), με αποτέλεσμα, λέγουν, να οδηγούμαστε σε μια νέα ιδιωτικοποίηση της ποινικής δίκης¹⁷. Τα ανωτέρω ζητήματα επιχείρησε να αμβλύνει η σημαντική απόφαση της 19ης Μαρτίου 2013 του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου (BVerfGE 133, 168,) που έθεσε σαφείς, λεπτομερείς και πολυάριθμες προϋποθέσεις για τη συνταγματικότητα της «συνεννόησης»¹⁸.

Ένα περαιτέρω ουσιώδες χαρακτηριστικό της διαδικασίας που εξετάζουμε είναι, ότι η συγκατάθεση προς «συνεννόηση» μπορεί να ανακληθεί και επομένως να μην ευδοκιμήσει η σχετική διαδικασία. Στην περίπτωση αυτή η «συνεννόηση» ακυρώνεται. Στην περίπτωση αυτή όμως η ομολογία του κατηγορουμένου δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη σε βάρος του (εδαφ. 4 παρ. 257c γερμΚΠΔ). Προβλέπεται δηλ. απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης της ομολογίας του κατηγορουμένου σε βάρος τρίτων σε δίκη που διεξάγεται σε βάρος των τελευταίων.

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η συνεννόηση συνιστά μια διαδικασία που δεν εκφράζει τη δημοσίου δικαίου επιδίωξη της Πολιτείας να διαγνωσθεί με πρωτοβουλία της ιδίας μια ποινική υπόθεση, αλλά αποβλέπει στην αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης, κατά τον ταχύτερο δυνατό τρόπο, με συντόμευση της διαδικασίας προς όφελος της γενικότερης επιπέδου απονομής της δικαιοσύνης. Πρόκειται για μια διαδικασία ουδεμία σχέση έχουσα με την ποινική διαδικασία ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας. Δικαίως λοιπόν μπορεί να υποστηριχτεί ότι η κατ’ αυτή τη διαδικασία αποσπασθείσα ομολογία δεν έχει την αυτή αποδεικτική αξία με την δοθείσα στο πλαίσιο της κανονικής διαδικασίας.

Τα ανωτέρω ενισχύονται από τη σημαντική απόφαση BGH, 1. Strafsenat, NStZ 2013, 353 του γερμανικού Ακυρωτικού, που δέχτηκε ότι υφίσταται απαγόρευση αξιοποιήσεως αποδεικτικών μέσων, σύμφωνα με την παρ. 257c IV No 3 του γερμΚΠΔ, σε περίπτωση που η «συνεννόηση» απέτυχε ή ήταν άκυρη. Χαρακτηριστικό είναι ακόμη, ότι η «συνεννόηση» του γερμΚΠΔ που λαμβάνει χώρα στον πρώτο βαθμό δεν δεσμεύει το εφετείο που επιλαμβάνεται της αυτής υποθέσεως.
Πέραν των ανωτέρω ζητημάτων, δεν πρέπει να αγνοήσουμε και το γεγονός, ότι τυχόν αξιοποίηση μαρτυρικών καταθέσεων και ομολογιών που εκτήθησαν με τη διαδικασία της «συνεννόησης» εις βάρος τρίτου ενέχει τον κίνδυνο να οδηγήσει σε ευθεία παραβίαση της ΕΣΔΑ υπό την εξής έννοια: Εφόσον η απόφαση του γερμανικού δικαστηρίου δέχεται ως δεδομένα περιστατικά οδηγούντα σε κρίση περί της ενοχής του εν Ελλάδι κατηγορουμένου, τίθεται ζήτημα παραβίασης του τεκμηρίου αθωότητας, αφού στον τελευταίο ουδόλως δόθηκε η δυνατότητα να παραστεί αυτοπροσώπως στη διαδικασία ενώπιον του γερμανικού Δικαστηρίου, να υποβάλει γραπτά υπομνήματα ενώπιόν του και να ασκήσει εν γένει τα εκ του νόμου προβλεπόμενα και με υπερεθνικές διατάξεις διασφαλισμένα υπερασπιστικά δικαιώματά του¹⁹. Από τα ανωτέρω συνάγεται σαφώς ότι η διαδικασία της «συνεννόησης» είναι μία διαδικασία που ισχύει μεταξύ κατηγορουμένου και γερμανικής Πολιτείας και δεν μπορεί να θίγει πρόσωπα εκτός της διαδικασίας αυτής. Στοιχεία, επομένως, συναχθέντα στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας σε βάρος τρίτου, μη μετασχόντος σ' αυτήν, απαγορεύεται να αξιοποιηθούν αποδεικτικώς στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας τόσο κατά τη δεδηλωμένη βούληση του Γερμανού νομοθέτη όσο και βάσει του άρθρου 6 παρ. 3δ΄της ΕΣΔΑ.

4. Επιτρέπεται η έκδοση παρά την απόρριψη, από άλλα κράτη, επανειλημμένων, αιτήσεων έκδοσης με βάση το ίδιο ένταλμα σύλληψης? («υπόθεση Gusinsky»)²⁰

Την 21.8.2003 ο V. Gusinsky, πολίτης της Ρωσικής Ομοσπονδίας και του κράτους του Ισραήλ, συνελήφθη από τις Ελληνικές αρχές κατόπιν εντάλματος των Ρωσικών εισαγγελικών αρχών, προκειμένου αυτός να δικαστεί για απάτη. Διαπιστώθηκε ότι εις βάρος του είχαν υποβληθεί τρεις συνολικά αιτήσεις έκδοσης: στην Ισπανία, τις ΗΠΑ και το Ισραήλ, οι οποίες όμως απορρίφθηκαν από όλα αυτά τα κράτη. Διαπιστώθηκε, ακόμη, ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, στο οποίο ο ανωτέρω είχε προσφύγει στο παρελθόν κατά της Ρωσικής Ομοσπονδίας, δέχθηκε ότι αυτός είχε υποβληθεί το έτος 2000 σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση εκ μέρους των Ρωσικών αρχών και ότι η εκεί δίωξή του οφείλεται σε πολιτικούς λόγους. Μάλιστα το Ποινικό Τμήμα του Εθνικού Δικαστηρίου της Ισπανίας με την υπ' αριθμ. 83/2000 από 4.4.2001 απόφασή του, που απέρριψε την αίτηση έκδοσης της Ρωσίας ως απαράδεκτη, είχε δεχτεί, μεταξύ των άλλων και ότι υπήρχαν βάσιμοι λόγοι ότι η έκδοση ζητήθηκε για λόγους πολιτικούς. Εν όψει των ανωτέρω, τέθηκε το ερώτημα, αν η έκδοσή του στη Ρωσία ήταν νόμιμη.

Μία από τις πλέον βασικές έννοιες στο διεθνές δίκαιο είναι η απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος. Αναγνωρίζεται από σημαντικές διεθνείς συμβάσεις (π.χ. αρθρ. 27 ΕυρΣΔΑ) και θεωρείται από πλειάδα συγγραφέων ως γενικά αναγνωρισμένη αρχή του διεθνούς δικαίου ενώ από άλλους ότι υποστηρίζεται ότι, κι' αν ακόμη δεν είναι γενικά αναγνωρισμένη αρχή, πάντως έχει την τάση να καταστεί, πράγμα που και de lege ferenda εξαίρεται ως ευκταίο²¹. Κριτήριο της ύπαρξης κατάχρησης θεωρείται η στάθμιση των αντίρροπων συμφερόντων βάσει της παραδεδεγμένης στο διεθνές δίκαιο αξιολογικής κλίμακας. Σύμφωνα με το εν λόγω κριτήριο ένα κράτος καταχράται ενός δικαιώματός του όταν το ασκεί κατά τέτοιο τρόπο, ώστε με την πράξη του θυσιάζει ένα σημαντικότερο έννομο αγαθό προκειμένου να διαφυλάξει ένα υποδεέστερο²². Υπό την εκδοχή αυτή η υποβολή αιτήματος έκδοσης με ευλόγως πιθανολογούμενο σκοπό, όπως προκύπτει από την από 22.5.2003 απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, να ασκηθεί στον καθού πίεση για υπογραφή σύμβασης, είναι προδήλως καταχρηστική.

Στην υπό κρίση περίπτωση, το ένταλμα σύλληψης των Ρωσικών Αρχών για έκδοση του V. G. ενεργοποιήθηκε για τέταρτη κατά σειρά φορά, μετά από τις τρεις προηγούμενες αποτυχημένες αιτήσεις. Υπό το πρίσμα αυτό το εμφανισθέν για τέταρτη φορά ένταλμα σύλληψης των Ρωσικών Αρχών, ήταν καταφανώς καταχρηστικό, για τους εξής λόγους:

Διότι το εν λόγω ένταλμα σύλληψης, υποβλήθηκε σε χώρα που ανήκει στον αυτό νομικό πολιτισμό και διέπεται από τις ίδιες ανθρωπιστικές και δικαιοκρατικές αρχές με τις τρεις εκείνες χώρες, οι οποίες ήδη απέρριψαν την αίτηση έκδοσης, που στηρίζονταν στο ίδιο ένταλμα. 

Διότι όλες οι περιστάσεις που ήσαν ενεργές καθ' ό χρόνο κρίθηκε το αίτημα έκδοσης από τις τρεις προηγηθείσες χώρες (περιεχόμενο του αιτήματος, κίνδυνος πολιτικής δίωξης και υποβολής σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση) δεν είχαν μεταβληθεί, αλλ' αντιθέτως εξακολουθούσαν να υφίστανται υπό την αυτή ακριβώς μορφή

Διότι, εν όψει των ανωτέρω η υποβολή του εκζητουμένου σε νέα (τέταρτη) σύλληψη και η ενδεχόμενη (τέταρτη) διαδικασία έκδοσης θα συνιστούσε γι' αυτόν μια υπερμέτρως βαρεία και δυσαναλόγως σκληρή μεταχείριση σε σχέση με την πιθανολογούμενη βασιμότητα του αιτήματος, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται η κατοχυρωμένη τόσο από την ΕΣΔΑ όσο και από το Σύνταγμα αρχή, ότι η ανθρώπινη αξία είναι απαραβίαστη και η επιβεβλημένη από το αρθρ. 2 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της απαγόρευσης της υπερβολής κατά την επιβολή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού (Übermassverbot). 

Διότι, τέλος, η υποβολή επανειλημμένων, διαδοχικών και συνεχών ανεπιτυχών αιτήσεων έκδοσης, με βάση το ίδιο ένταλμα σύλληψης (πάντοτε προκειμένου για έννομες τάξεις του αυτού νομικού πολιτισμού) ουδόλως προάγει την αρχή της αλληλεγγύης των κρατών στην καταπολέμηση του εγκλήματος, χάριν της οποίας υπάρχει ο θεσμός της έκδοσης, αλλά απλώς έχει ως μόνο αποτέλεσμα την μεταχείριση του εκζητουμένου ως πράγμα, ήτοι την προσβολή της αξιοπρέπειάς του και της ελευθερίας του. Αν το περί ου ο λόγος ένταλμα σύλληψης ήταν παραδεκτό, τότε θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι θα ήταν εξ ίσου νόμιμο, επιτρεπτό, παραδεκτό και σύμφωνο με το διεθνές δίκαιο και τους σκοπούς της έκδοσης και ένα αίτημα έκδοσης που θα βασίζετο στο ίδιο ένταλμα, το οποίο θα έχει απορριφθεί υπό τις αυτές ακριβώς περιστάσεις, από δεκάδες κρατών. Στην περίπτωση όμως αυτή δεν μπορεί να ειπωθεί ότι συντρέχει ο σκοπός του θεσμού της έκδοσης,, δηλ. η αλληλεγγύη των κρατών στην καταπολέμηση του εγκλήματος, αφού από τη στάση των περισσότερων κρατών δηλώνεται ότι τέτοια ανάγκη δεν υπάρχει. Ενώ, λοιπόν, ο σκοπός του θεσμού της έκδοσης, όπως προλέχθηκε, δεν συντρέχει, η τήρηση του γράμματος του νόμου στην προκείμενη περίπτωση έχει ως μόνο αποτέλεσμα την υποβολή του εκζητούμενου σε δυσαναλόγως βαρεία και άρα καταχρηστική μεταχείριση, την οποία η έννομη τάξη μας (όπως και η διεθνής έννομη τάξη) δεν ανέχεται.

5. Είναι βάσιμη η απεμπόληση του διπλού αξιοποίνου στη δίωξη εγκλημάτων με διεθνή χαρακτήρα?²³

Η απόφαση του ΔΕΚ της 3.5.2007 (υπόθ. C-303/2005), αφορώσα στη σχέση του Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης και της αρχής της νομιμότητας εκδόθηκε με αφορμή της προσφυγή του Δικηγορικού Συλλόγου Advocaten voor de Wereld αναγνώρισε μεν την αρχή n.c.n.p.s.l. στο πλαίσιο της ΕΕ, δεν την εφήρμοσε ωστόσο με συνέπεια μέχρι τέλους. Ο εν λόγω Δικηγορικός Σύλλογος παρεπονείτο, ότι ο κατάλογος των περ. 30 κατηγοριών εγκλημάτων, ως προς τα οποία δεν απαιτείται διπλό αξιόποινο για την εκτέλεση του ΕΕΣ , προσέκρουε στην αρχή της νομιμότητας λόγω αοριστίας, αφού επρόκειτο για «κατηγορίες» αξιοποίνων πράξεων και όχι για ειδικές υποστάσεις. Το ΔΕΚ αντίθετα τόνισε ότι η εν λόγω αόριστη περιγραφή δεν παραβιάζει την αρχή της νομιμότητας, αφού το αιτούν κράτος θα πρέπει ούτως ή άλλως να περιγράφει το έγκλημα με ικανοποιητική σαφήνεια. Έτσι όμως καταλήγει σε υπεκφυγή. Διότι το ζήτημα δεν είναι αν η πράξη, για την οποία ζητείται η εκτέλεση του εντάλματος προσκρούει ή όχι στην αρχή της νομιμότητας αλλά αν το κράτος εκτέλεσης του εντάλματος, παραδίδοντας τον κατηγορούμενο χωρίς διπλό αξιόποινο, παραβιάζει εκείνο την αρχή της νομιμότητας. Εν προκειμένω δεν πρόκειται επομένως για μη προβλεψιμότητα του αξιοποίνου κατά το δίκαιο του αιτούντος κράτους (αυτή μπορεί κάλλιστα να υπάρχει) αλλά για το ότι το κράτος εκτέλεσης παραδίδει τον κατηγορούμενο αδιαφόρως του αν η πράξη του δεν είναι αξιόποινη κατά το δίκαιο του τόπου εκτέλεσης. Με άλλα λόγια: το κράτος εκτέλεσης καθιστά δυνατή την τιμώρηση μιας πράξης η οποία κατά το δίκαιό του μπορεί να τελείται ατιμωρητί. Η δυνατότητα αυτή, ωστόσο, συνιστά περιγραφή της αρχής n.c.n.p.s.l. 

Το ερώτημα αυτό, ωστόσο, δεν θίχτηκε από το ΔΕΚ, το οποίο, αντ’ αυτού, ασχολήθηκε με ένα εντελώς άσχετο ζήτημα, που του επέτρεψε μια διέξοδο χωρίς ωστόσο να δοθεί κάποια λύση στο πρόβλημα. Το ζήτημα προσλαμβάνει έτι μεγαλύτερη σημασία εκ του γεγονότος ότι η αρχή του διπλού αξιοποίνου είναι μία κλασική αρχή του δικαίου της οποίας η βαθμιαία εγκατάλειψη θεωρείται σιωπηρά ότι είναι αβλαβής. Η εν λόγω αρχή ωστόσο δεν ανέκυψε εκ του μηδενός αλλά θεμελιώνεται στην αρχή της μη ανάμειξης και κατά συνέπεια συνδέεται με την απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος στο διεθνές δίκαιο²⁴. Η τελευταία, που μεριμνά για την περιστολή της υπερβολικής διεύρυνσης του αξιοποίνου, συνιστά το έσχατο όριο της ποινικής εξουσίας του κράτους. Η εγκατάλειψη, επομένως, της αρχής του διπλού αξιοποίνου δεν οδηγεί μόνον σε έμμεση παραβίαση της αρχής της νομιμότητας, αλλά και σε μιαν αξιολογική αντινομία, αφού το κράτος που εκτελεί το ένταλμα συμβάλλει στην τιμώρηση μιας πράξης που δεν θεωρεί αξιόποινη. Ορθά λοιπόν το γερμανικό Ακυρωτικό παρατήρησε, ότι “η παραίτηση από την αρχή του διπλού αξιοποίνου σημαίνει ότι το αλλοδαπό ουσιαστικό ποινικό δίκαιο ισχύει στην πράξη και στην ημεδαπή“²⁵. Αποτέλεσμα της στρεβλής αυτής εξέλιξης είναι ότι η εκάστοτε αυστηρότερη διάταξη ως προς την αντιμετώπιση μιας συμπεριφοράς που ανήκει στον ανωτέρω εξαιρετικό κατάλογο ισχύει ως γενική ευρωπαϊκή ρύθμιση που υπερισχύει πάσης άλλης ηπιότερης στο χώρο του Συμβουλίου της Ευρώπης.

6. Ποία η έκταση εφαρμογής του άρθρ. 235 ΠΚ όπως ισχύει;²⁶

Σύμφωνα με το αρθρ. 263Α παρ. 2 ΠΚ «για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 ως υπάλληλοι θεωρούνται και:…. δ) οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα συμπεριλαμβανομένων των δικαστών, ενόρκων και διαιτητών». Εν όψει της ανωτέρω ρύθμισης, ερωτάται: Μπορεί ο αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται στην αλλοδαπή από Έλληνα ή αλλοδαπό να τιμωρηθεί βάσει του Ελληνικού δικαίου, όπως μπορεί π.χ. να τιμωρηθεί ο Έλληνας που τον δωροδοκεί; 

Εννοείται ότι ο αλλοδαπός που δωροδοκεί τον αυτόν υπάλληλο παραμένει ατιμώρητος κατά τον ελληνικό νόμο- έτσι και το αυστριακό και γερμανικό δίκαιο. Αντίθετα, κατά το αγγλικό και ισπανικό δίκαιο και αυτές οι πράξεις τιμωρούνται , αν οι δωροδοκούντες είναι μόνιμοι κάτοικοι του Ην. Βασιλείου ή της Ισπανίας αντίστοιχα [βλ. Section. 12 al. 4 g Βribery Αct για την Αγγλία και άρθρ. 23 [4/n/2] LOPJ για την Ισπανία]).

Στην υπό κρίση περίπτωση, όπως είναι προφανές, δεν εφαρμόζεται το άρθρ. 8 ΠΚ, αφού η πράξη της δωροληψίας δεν έχει τελεστεί από ημεδαπό, ούτε από πρόσωπο που ενήργησε ως υπάλληλος του ελληνικού κράτους, ούτε τελέστηκε κατά υπαλλήλου Έλληνα. Αλλά ούτε και το άρθρ. 6 ΠΚ έχει εφαρμογή, αφού ο πράττων (δεκαζόμενος) δεν είναι Έλληνας πολίτης. Επομένως βάσει ποίας διατάξεως του διεθνούς ποινικού δικαίου (= ποίου συνδετικού στοιχείου) θα τιμωρηθεί ο αλλοδαπός υπάλληλος; Τέτοια διάταξη δεν υπάρχει και επομένως εν προκειμένω δεν μπορεί να επιβληθεί ποινή. Τούτο προκύπτει και από τη διατύπωση της διάταξης του 263Α παρ. 1 ΠΚ: «για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 », δηλ. μόνον για την περίπτωση που τα άρθρα αυτά, βάσει των γενικών διατάξεων του διεθνούς ποινικού δικαίου, μπορούν να εφαρμοστούν. Με άλλα λόγια: μόνη η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου δεν αρκεί για την διεύρυνση της ποινικής εξουσίας της χώρας.

Η εκδοχή, ότι η διατύπωση του άρθρ. 263Α παρ. 2 περ. δ΄ ΠΚ επιτρέπει την εφαρμογή των ελληνικών ποινικών νόμων σε δωροληψία οποιουδήποτε υπαλλήλου απανταχού της γης προσκρούει στην εξής αντίρρηση: Η εν λόγω διάταξη απλώς διηύρυνε την έννοια του «υπαλλήλου» και βάσει αυτής το υποκείμενο του εγκλήματος της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας. Όρισε δηλ. ότι υποκείμενο των εν λόγω εγκλημάτων μπορεί να είναι ο υπάλληλος οποιουδήποτε κράτους και όχι μόνον του ελληνικού. Αυτό όμως δεν σημαίνει λογικώς και ότι καθιέρωσε και συνδετικό στοιχείο, δηλ. ότι επιπροσθέτως διηύρυνε και την έκταση των τοπικών ορίων της ελληνικής ποινικής εξουσίας. Η διεύρυνση της αντικειμενικής υπόστασης δεν σημαίνει αντίστοιχη διεύρυνση της ελληνικής ποινικής δικαιοδοσίας. Για να συμβεί το δεύτερο θα πρέπει να θεσπιστεί ανάλογη διάταξη, π.χ. μέσω του άρθρ. 8 ΠΚ, ή όπως έγινε στην περίπτωση του άρθρ. 236 παρ. 4. Με άλλα λόγια, το άρθρ. 263Α δεν επιτελεί την λειτουργία του άρθρ. 8 ΠΚ. Τυχόν αντίθετη εκδοχή θα εσήμαινε π.χ. και ότι το «όστις» του άρθρ. 299 παρ. 1 ΠΚ θεμελιώνει διεθνή ποινική δικαιοδοσία για την ανθρωποκτονία οπουδήποτε και αν αυτή τελέστηκε, εκ μόνου του γεγονότος ότι υποκείμενο της ανθρωποκτονίας μπορεί να είναι οιοσδήποτε.

Απόδειξη περί τούτου μας παρέχει και η περίπτωση του άρθρ. 187Α ΠΚ (τρομοκρατία). Εκεί, ναι μεν η διατύπωση της αντικειμενικής υπόστασης επιτρέπει να τιμωρούνται κατά το ελληνικό δίκαιο τρομοκρατικές ενέργειες που είναι δυνατόν «να βλάψουν σοβαρά μια χώρα», δηλ. οποιαδήποτε χώρα, πλην όμως για την εφαρμογή της διάταξης κρίθηκε ότι απαιτείται επί πλέον και η ρητή επέκταση των τοπικών ορίων της ελληνικής ποινικής εξουσίας, κάτι το οποίο έγινε με το άρθρ. 8 περ. α΄ ΠΚ, όπου προστέθηκε η φράση: «και τρομοκρατικές πράξεις (άρθρο 187Α)» και το οποίο δεν έγινε στην υπό συζήτηση περίπτωση. Άρα ο αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται μπορεί να τιμωρηθεί αυτοτελώς μόνον αν υπάρχει συνδετικό στοιχείο κατά το ελληνικό διεθνές ποινικό δίκαιο, π.χ. αν έλαβε τα χρήματα στην Ελλάδα (άρθρ. 5 ΠΚ), αν του τα έστειλαν από την Ελλάδα κλπ. Δεν πρέπει πάντως να αγνοείται, ότι αν η δωροδοκία του αλλοδαπού δημόσιου υπαλλήλου έχει τελεστεί από Έλληνα, επί της πράξης υπάρχει ελληνική ποινική εξουσία ανεξαρτήτως των προϋποθέσεων του άρθρ. 6 ΠΚ, οπότε στη περίπτωση αυτή υφίσταται αναγκαία συμμετοχή του αλλοδαπού²⁷.

Κατά τον ίδιο λόγο δεν είναι απεριορίστως αξιόποινες αλλά διέπονται από τις διατάξεις του ελληνικού διεθνούς ποινικού δικαίου (άρθρ. 6 επ. ΠΚ) οι αξιόποινες πράξεις της εμπορίας επιρροής και της δωροδοκίας / δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα, καίτοι η αντικειμενική υπόσταση της πρώτης διευρύνθηκε με την συμπερίληψη σ’ αυτήν κάθε υπαλλήλου ξένης χώρας.

7. Έχει νομική βάση το άρθρ. 236 ΠΚ όπως ισχύει;²⁸

Σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρ. 236 ΠΚ («δωροδοκία υπαλλήλου»), όπως αντικαταστάθηκε με την υποπαραγρ. ΙΕ 7 του άρθρ. πρώτου, παράγρ. ΙΕ ν. 4254 /2014), αν η δωροδοκία υπαλλήλου τελέστηκε στην αλλοδαπή από ημεδαπό δεν είναι αναγκαία η πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρ. 6 ΠΚ. Με την εν λόγω διάταξη εισάγεται ως προς τις πράξεις ενεργητικής δωροδοκίας (δεκασμού) η λεγόμενη ενεργητική αρχή της προσωπικότητας στην απόλυτη (αυστηρή) μορφή της, δηλ. δεν απαιτείται να είναι η πράξη αξιόποινη κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως, όπως επίσης δεν απαιτείται ούτε έγκληση παθόντος ή αίτηση της ξένης κυβέρνησης, όταν η πράξη είναι πλημμέλημα. Η προσέγγιση αυτή δεν συνιστά πρωτοτυπία, αφού την έχουν ήδη υιοθετήσει τόσο περιφερειακές συμβάσεις σε περιφερειακό και διεθνές επίπεδο όσο και πολλές από τις ευρωπαϊκές νομοθεσίες. 

Ωστόσο, η κατά τα ανωτέρω αυστηρή ενεργητική αρχή της προσωπικότητας, ήταν παλαιόθεν βεβαρυμένη με σοβαρές επιφυλάξεις: Έχει θεωρηθεί ότι συνιστά απαγορευμένη ανάμιξη στα εσωτερικά του ξένου κράτους, στην επικράτεια του οποίου το forum ασκεί έμμεσα ανεπιτρέπτως κρατική κυριαρχία και ότι διαταράσσει τις ομαλές σχέσεις των κρατών αφού το forum είτε αξιώνει ανυπακοή στους νόμους του άλλου κράτους («αξίωση διπλής υπακοής»), είτε (όταν η πράξη απλώς επιτρέπεται κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως) παρεμποδίζει την αποστολή του άλλου κράτους να καθιστά δυνατή για όλους την ενάσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών που αυτό παρέχει²⁹. Όπως μάλιστα τονίζει ο Neumann, η ως άνω αυστηρή της εκδοχή της ενεργητικής αρχής της προσωπικότητας «είναι προϊόν μιας αυταρχικής αντίληψης περί κράτους, που επιβάλλει στον πολίτη ένα καθήκον «πίστης» έναντι του κράτους του (καθήκον που δεν μπορεί να θεμελιωθεί λογικά) και συνεπώς τον αναγκάζει να ακολουθεί τους νόμους της πατρίδας του όπου κι αν βρίσκεται στον κόσμο …Είναι χαρακτηριστικό ότι η αρχή της ενεργητικής προσωπικότητας απετέλεσε την κεντρική αρχή του διεθνούς ποινικού δικαίου των ναζί κατά την ύστερη φάση του Τρίτου Ράιχ…».³⁰

Είναι αλήθεια, βέβαια, ότι στην υπό συζήτηση περίπτωση οι δυσμενείς συνέπειες από την εφαρμογή της αρχής της απόλυτης ενεργητικής προσωπικότητας αμβλύνονται δραστικά. Τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι, «στο πεδίο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ζήτημα αμοιβαιότητας δεν τίθεται ούτως ή άλλως, με δεδομένο ότι όλα τα κράτη μέλη έχουν υιοθετήσει αντίστοιχες ρυθμίσεις» (έτσι η εισηγητική έκθεση του νόμου 4254 /2014). Όμως το επιχείρημα αυτό είναι πραγματολογικό και όχι νομικό. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η διεύρυνση της ενεργητικής αρχής εκφράζει πλέον μία αλληλεγγύη μεταξύ των κρατών που δεσμεύονται από τις σχετικές συμβάσεις στην καταπολέμηση της διαφθοράς.

Εν όψει των ανωτέρω η σχετική ρύθμιση προσομοιάζει κατ’ αποτέλεσμα (χωρίς να ταυτίζεται) προς την αρχή της παγκόσμιας δικαιοσύνης, και ειδικότερα προς τα λεγόμενα μη γνήσια διεθνή εγκλήματα, ο διεθνής χαρακτήρας των οποίων οφείλεται στο ενδιαφέρον πλειόνων κρατών επί την καταστολή τους (π.χ. η παραχάραξη) και όχι στο ότι προσβάλλουν πανανθρώπινες αξίες (βλ. Lombois, Droit penal international, 2η έκδ. αρ. 15, 32).

Παρά ταύτα η υπό συζήτηση ρύθμιση δεν στερείται προβλημάτων: διότι μπορεί μεν να συμπίπτουν οι διατάξεις καθ’ ό μέρος αφορούν την αντικειμενική υπόσταση, δεν ταυτίζονται όμως πάντοτε οι διατάξεις για τον χαρακτηρισμό της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, οι διατάξεις για την παραγραφή, η αναγνώριση λόγων άρσεως του αδίκου ιδίως εθιμικών, ενώ δεν συμπίπτει πάντοτε και η νομοθεσία των επί μέρους κρατών ή και ερμηνεία της νομολογίας ως προς την έννοια του «δώρου» και του «ωφελήματος» κλπ. Δεν αποκλείεται, πχ., μια παροχή που κατά το ελληνικό δίκαιο υπάγεται στην έννοια του δώρου, κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως να θεωρείται απολύτως ενδεδειγμένη. Η νέα διάταξη επομένως διευρύνει δραστικά το αξιόποινο ακόμη και στους κόλπους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ιδίως εν όψει του ενδημούντος στη χώρα μας πληθωρισμού ποινών και της ευρείας κακουργηματοποίησης των σχετικών πράξεων.

8. Είναι επιτρεπτή η συμμετοχή εκπροσώπων του αιτούντος κράτους κατ’ άρθρ. 27 ν. 3251/2002;

Σε δίκη με αντικείμενο την εκτέλεση Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης, το Συμβούλιο Εφετών επέτρεψε την παρουσία συνηγόρων του αιτούντος με βάση το άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 3251/2004, που ορίζει: «Η ακρόαση του εκζητουμένου διεξάγεται από τον κατά τόπο αρμόδιο πρόεδρο εφετών, επικουρούμενο από κάθε άλλο πρόσωπο που ορίζεται σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους του αιτούντος δικαστηρίου». Μια τέτοια συμμετοχή ωστόσο δεν είναι σύννομη για τους εξής τρεις λόγους: Διότι η εν λόγω δυνατότητα παρέχεται ενώπιον διαφορετικού οργάνου, σε διαφορετικό χρόνο και στο πλαίσιο διαφορετικής διαδικασίας. Ειδικότερα:

α) Όπως προκύπτει από το γράμμα της διάταξης, το άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 3251/2004 παρέχει την ως άνω δυνατότητα επικουρίας στο στάδιο της ακρόασης του «εκζητουμένου» στον αρμόδιο Πρόεδρο Εφετών (κατά συνέπεια μόνο στην περίπτωση αυτή ο τελευταίος συνεπικουρείται «από κάθε άλλο πρόσωπο που ορίζεται σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους του αιτούντος δικαστηρίου»). 

Επομένως η διάταξη του εν λόγω άρθρου αναφέρεται ρητά στην ακρόαση του «εκζητουμένου», η οποία λαμβάνει χώρα ενώπιον του αρμόδιου Προέδρου Εφετών και όχι στη συζήτηση περί του Εντάλματος, η οποία λαμβάνει χώρα ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών, το οποίο συνιστά ένα εντελώς διαφορετικό όργανο με διακριτές αρμοδιότητες και διαφορετική σύνθεση, δεδομένου ότι η μεν διαδικασία της ακρόασης γίνεται ενώπιον μονοπρόσωπου οργάνου, η δε εκδίκαση του εντάλματος ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών που είναι πολυπρόσωπο όργανο.

β) Η δυνατότητα «συνεπικουρίας» του προέδρου εφετών κατ’ άρθρο 23 του ν. 3251/2004 αναφέρεται σε χρόνο πρότερο της απόφασης για εκτέλεση ή μη του εκδοθέντος εντάλματος. Αυτό προκύπτει ήδη από τον τίτλο του, ο οποίος είναι: «Ακρόαση ή προσωρινή μεταγωγή του εκζητουμένου μέχρι τη λήψη της απόφασης εκτέλεσης του εντάλματος». Δηλαδή, την εν λόγω ρύθμιση δύναται κανείς να επικαλεσθεί αυστηρώς και μόνον μέχρι να λάβει χώρα η συζήτηση για τη λήψη απόφασης περί εκτέλεσης του εντάλματος και όχι στο πλαίσιο αυτής. 

γ) Τέλος, η διαδικασία η οποία προβλέπεται από την εν λόγω διάταξη για τις περιπτώσεις ακρόασης εκζητουμένων ενώπιον του αρμόδιου Προέδρου Εφετών, είναι εντελώς διαφορετική από εκείνη που προβλέπεται ενώπιον του Συμβουλίου.

Έτσι, η διαδικασία που ακολουθείται κατά την παροχή της «επικουρίας» ορίζεται από τη διάταξη του άρθρ. 23 παρ.3, σύμφωνα με την οποία: «Η ακρόαση του εκζητουμένου διεξάγεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ανάλογα με την ιδιότητα που έχει ο εκζητούμενος κατά το στάδιο της εξέτασής του και με τους όρους που συμφωνούνται αμοιβαίως μεταξύ της δικαστικής αρχής έκδοσης του εντάλματος και της δικαστικής αρχής που αποφασίζει για την εκτέλεση του εντάλματος».

Αντίθετα, η διαδικασία που αφορά στη συζήτηση ενώπιον του συμβουλίου, ρυθμίζεται από την διάταξη της παρ. 2 εδ.γ΄ του άρθρου 18 του ιδίου νόμου, σύμφωνα με την οποία: «Η διαδικασία ενώπιον του συμβουλίου διεξάγεται σύμφωνα με το άρθρο 448 παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας».

Καθίσταται επομένως πρόδηλο, ότι η συμμετοχή εκπροσώπων του αιτούντος κράτους σε δίκη εκτέλεσης ΕΕΣ δίκην πολιτικής αγωγής επιβαρύνει τη θέση του «εκζητουμένου» και αντιτίθεται στις σαφείς και αδιάστικτες διατάξεις του ν. 3251/2004.

9. Οφείλει το δικαστήριο που εκδικάζει αίτηση έκδοσης να εξετάσει αν το εκζητούν κράτος θα εφαρμόσει την ΕΣΔΑ ; (υπόθ. Soering) 

Σε πρόσφατη απόφασή του³¹, ο Άρειος Πάγος δέχτηκε ότι «τα απορρέοντα από τη ΕΣΔΑ και από άλλους θεμελιώδεις νόμους θεμελιώδη δικαιώματα του κατηγορουμένου (δίκαιης δίκης, προηγουμένης κλητεύσεως, γνώσης της κατηγορίας σε γλώσσα που εννοεί κλπ.) γεννώνται υπέρ του κατηγορουμένου μετά την έκδοσή του και προσαγωγή του ενώπιον της δικαστικής αρχής που ζήτησε την έκδοσή του, οπότε και θα ετοιμάσει τη υπεράσπισή του εναντίον της κατηγορίας. Τα δικαιώματα αυτά του εκζητουμένου δεν μπορούν να ελεγχθούν από το κράτος από το οποίο ζητείται η έκδοση αλλά εμπίπτουν στην υποχρέωση ελέγχου … των δικαστικών αρχών του εκζητούντος κράτους». Με άλλα λόγια ο Άρειος Πάγος δέχτηκε, ότι ο ισχυρισμός του εκζητουμένου, ότι δεν θα τύχει δίκαιης δίκης στο κράτος που ζητεί την έκδοση ή την εκτέλεση Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης εκφεύγει της αρμοδιότητος των ημεδαπών δικαστηρίων τα οποία δεν δικαιούνται να τον ελέγξουν.

Η εν λόγω τοποθέτηση, ωστόσο, αντιτίθεται κατάφωρα στην πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και δικαίως προκάλεσε την κριτική της θεωρίας. Όπως έχει ήδη παρατηρηθεί «ήδη το ΕΔΔΑ διακήρυξε με τη ιστορική απόφαση Soering κατά του Ην. Βασιλείου της 7.7.1989, ότι η έκδοση προσώπου σε κράτος όπου αναμένεται να πέσει θύμα κραυγαλέας άρνησης απονομής δικαιοσύνης δεν επιτρέπεται από την ΕΣΔΑ»³² ακόμη και όταν το αιτούν κράτος δεν είναι μέλος του Συμβουλίου της Ευρώπης. Αλλά και άλλες περαιτέρω αποφάσεις επιβεβαιώνουν τη θέση του ΕΔΔΑ, ότι η έκδοση απαγορεύεται σε χώρα όπου μετά λόγου μπορεί να υποτεθεί, ότι ο εκζητούμενος δεν θα τύχει δίκαιης δίκης ή θα υποβληθεί σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείρση. Όπως παγίως επισημαίνει το ΕυρΔΔΑ, η εν λόγω προγνωστική κρίση όχι μόνον είναι επιτρεπτή αλλά και επιβεβλημένη κατά παρέκκλιση από τον κανόνα της εκ των υστέρων διαπίστωσης μιας παραβίασης του άρθρ. 3 ΕΣΔΑ λόγω αφενός του κινδύνου να επισυμβεί ανεπανόρθωτη βλάβη του εκζητουμένου και αφετέρου της υποχρέωσης διασφάλισης της αρχής της αποτελεσματικότητας (effet utile)³³. Άλλωστε η απαγόρευση υποβολής του εκζητουμένου σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο και μάλιστα κατά το Ελβετικό Ακυρωτικό (BGE 22.3.1983, EuGRZ 1983, 253 ff.) εμπίπτει στο «σκληρό πυρήνα» του ευρωπαϊκού jus cogens³⁴.

 

¹ Απόφαση της 8.9.2015, C-105/14. Βλ. διεξοδική παρουσίαση σε: E. Billis, The European Court of Justice A “Quasi-Constitutional Court” in Criminal Matters? The Taricco Judgment and its Shortcomings NJECrL 2016, F. Giuffrida, The Limitation Period of Crimes: Same old Italian story, new intriguing European answers, NJECrL 2016, 100 επ.

² Δεδομένου ότι οι διατάξεις περί παραγραφής αποσκοπούν ακριβώς στο να εξασφαλίσουν ασφάλεια δικαίου, κοινωνική ειρήνη και περιστολή της κρατικής αυθαιρεσίας: Billis, όπ. παρ. 29, 32, Giuffrida, όπ. παρ. 110.

³ Giuffrida, όπ. παρ. 110.

⁴ Billis, 31, 36.

⁵ Βλ. ΕΔΔΑ υπόθ. Ykos κατά Ρωσικής Ομοσπονδίας, 20.9.2011, Scoppola II κατά Ιταλίας 17.9.2009, Coeme & others κατά Βελγίου 22. 6. 2000.

⁶ Για το όλο θέμα βλ. Χ. Μυλωνόπουλου, Εναλλακτικοί τρόποι περάτωσης της ποινικής δίκης στη Γερμανία («παύση της ποινικής δίωξης», «συνεννόηση») και η σημασία τους για την ελληνική έννομη τάξη, ΠοινΔνη 2015, 433 επ.

⁷ Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, παρ. 153, αρ. 37, Kühne, Strafprozessrecht, Aufl. 2010, σελ. 377.

⁸ Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, 377.

⁹ Beulke, σε: Lowe-Rosenberg, παρ. 153 αρ. 9.

¹⁰ Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, 377.

¹¹ Βeulke, σε: Lowe-Rosenberg, 26. Aufl., παρ. 153a Rdn. 91, BGH St 28, 177, OLG Düsseldorf MDR 1976, 423, OLG Nurnberg NJW 1977, 1787, Begr. Bundestag-Drucksachen 7 550 σελ. 299, βλ. επίσης Krehl, Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2001, παρ. 153a Rdn. 20, Schoreit, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung 6η έκδ. 2008, παρ. 153a Rdn. 41, OLG Düusseldorf MDR 1976, 423.

¹² Bλ. ΔΕΚ, απόφαση της 11.2.2003, υπόθεση Gözutok und Brugge και την Ολ ΑΠ 1/2011.

¹³ Για το όλο θέμα βλ. Χ. Μυλωνόπουλου, ΠοινΔνη 2015, 433 επ.

¹⁴ Βλ. παρ. 155 ΙΙ και 244 ΙΙ του γερμΚΠΔ, Roxin-Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, 85 επ . και παρ’ ημίν Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, σελ. 179, 187: «Ο ποινικός δικαστής συμπεριφέρεται ως προς τις αποδείξεις όχι παθητικά και ουδέτερα αλλά ενεργητικά».

¹⁵ Hettinger, JZ 2011, 292, 301.

¹⁶ Anders, ZStW 2012, 377, 391.

¹⁷ Fezer, NStZ 2010, 177, 182, Κühne, Strafprozessrecht, 455, Τheile, Wahrheit, Konsens und § 257 c StPO, NStZ 2012, σελ. 657 επ.. (669), υποσημ. 33, ομοίως Altenbain/Heimerl, JZ 2010, 327, 328 επ., Jahn/Müller, NJW 2009, 2625,2631, Murmann, ZIS 2009, 526, 532 επ., Schünemann, ZIS 2009, 484, 490 επ. Πρβλ. Μυλωνόπουλου, Ο θεσμός της [ποινικής] διαπραγμάτευσης (plea bargaining). Σκέψεις για τη θεωρητική θεμελίωση και την πρακτική λειτουργία του, ΠοινΧρ 2013, 81 επ.

¹⁸ Η εν λόγω απόφαση, καίτοι εμμένει στο ότι ο νόμος περί «συνεννόησης» δεν καθιερώνει κάποιο συναινετικό μοντέλο ποινικής διαδικασίας και ότι στην ποινική δίκη, αντιθέτως, υφίσταται καθήκον αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας, παραδέχεται, ουχ ήττον, ότι η προ αυτής εφαρμογή των διατάξεων περί «συνεννόησης» στην πράξη χαρακτηρίζεται «σε σημαντική έκταση από ένα έλλειμμα ορθής εφαρμογής», λόγω της αυξανόμενης πολυπλοκότητας των υποθέσεων, της έλλειψης συνείδησης εκ μέρους της πράξης αλλά και άλλων αιτίων.

¹⁹ Το ζήτημα έχει επισημάνει ήδη το ΕΔΔΑ, στην απόφαση Karaman v. Germany της 27.2.2014 (αρ. αποφ 17103/2010), που επεσήμανε, καθ' όσον αφορά στην προβληματική που μας απασχολεί εδώ, ότι «σε καταστάσεις ..., στις οποίες ο ύποπτος και διακριτά διωκόμενος ακόμη δεν μετέχει, στερείται του δικαιώματος, κατά το μέτρο που δεν μετέχει στην δικαστική διαδικασία, να αμφισβητήσει τους εις βάρος του ισχυρισμούς περί την συμμετοχή στην αξιόποινη πράξη που λαμβάνουν χώρα κατά την διάρκεια της δίκης».

²⁰ Bλ. Μυλωνόπουλου: Καταχρηστική αίτηση έκδοσης και ne bis in idem, ΠΧ 2004, 481.

²¹ Βλ. Μυλωνόπουλου, Διεθνές Ποινικό Δίκαιο, β΄έκδ. Αθήνα 1993, 106 επ. όπου και περαιτέρω παραπομπές σε Lauterpacht, The function of law in the International Community, Oxford 1933, σ. 298, Dahm, Völkerrecht, 2. Aufl. 1898 (υπό Delbrűck και Wolfrum) σελ. 64, Verdross-Simma, Universelles Völkerrecht, 3η έκδ. 1984, σελ. 281).

²² Politis, Le probléme des limitations de la souverainé et la thèorie de l' abus des droits dans les rapports internationaux, σε: Receuil de Cours 1925, t. I 1επ., 77 επ., Κiss, L'abus de droit en droit international, σελ. 10 επ., Αυστηρότερο κριτήριο έχει διατυπώσει ο Schüle (σε: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, τ. III, Berlin 1962, σελ. 69) κατά τον οποίο ως κατάχρηση δικαιώματος θεωρείται η απαράδεκτη και κακόπιστη ενάσκηση δικαιώματος με σκοπό βλάβης άλλου.

²³ Μylonopoulos, Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtsdogmatik. Legitimationsdefizit und Anarchie als Hauptcharakteristika der Strafrechtsnormen mit internationalem Einschlag, ZStW 121 (2009) Heft 1, σελ.68 επ.

²⁴ Jescheck-Weigend, Lehrbuch, 165, Mylonopoulos, Internationales Strafrecht (1993), 103 ff. (in gr.), vgl. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford 1933, 286 ff., Politis, Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’ abus des droits dans les rapports internationaux, in: Receuil de Cours, 1925, Bd. I, 1 ff., 77 ff.

²⁵ BVerfG, 2 BvR 2236/04 της 18. 7. 2005.

²⁶ Βλ. Μυλωνόπουλου, Ζητήματα Διεθνούς Ποινικού Δικαίου στη Νομοθεσία περί Διαφθοράς, ΠΧ 2015, σελ. 241.

²⁷ Επικουρικό επιχείρημα προς τα ανωτέρω εισφέρει και η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά (ν. 3560/2007) που περιορίζει την εφαρμογή της διευρυμένης έννοιας του υπαλλήλου μόνον στους υπαλλήλους των κρατών μελών που υπογράφουν τη Σύμβαση και όχι σε οποιονδήποτε υπάλληλο απανταχού της γης και εφαρμόζει την αρχή της εδαφικότητας και ενεργητικής προσωπικότητας (άρθρο 17 της Σύμβασης). Ειδικά δε για την περίπτωση που αυτουργός είναι πολίτης κράτους μέλους του forum ή δημόσιος λειτουργός του, το αξιόποινο της πράξης καθίσταται ανεξάρτητο από το δίκαιο του τόπου τέλεσης (άρθρ. ένατο νόμου 3560/2007). Η εν λόγω διάταξη, ωστόσο, καταργήθηκε με τη υποπαραγρ. ΙΕ 20 του άρθρ. πρώτου, παράγρ. ΙΕν. 4254/2014, και επομένως δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην περίπτωσή μας. Άλλωστε και η Σύμβαση του ΟΟΣΑ για τη δωροδοκία (ν. 2656/1998) τιμωρεί μόνον την ενεργητική δωροδοκία (δεκασμό) αλλοδαπού δημόσιου λειτουργού και μόνον στο πλαίσιο διεθνούς επιχειρηματικής δραστηριότητας και όχι αδιακρίτως.

²⁸ Βλ. Μυλωνόπουλου, Ζητήματα Διεθνούς Ποινικού Δικαίου στη Νομοθεσία περί Διαφθοράς, ΠΧ 2015, σελ. 241.

²⁹ Βλ. Μυλωνόπουλου, Διεθνές Ποινικό Δίκαιο, 2η έκδ. σ. 104 επ., με περαιτέρω παραπομπές, ιδίως δε Jescheck-Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. 146, H. Mayer AT 91 επ., του ίδιου, JZ 52, 609, Kelsen, Principles 210, Glatzel, Völkerrechtliche Grenzen 155, πρβλ. Oppenheim-Leuterpacht, International Law I 295, Germann, SchwZStR 69 (1954) 246 επ., 250.

³⁰ Νeumann , Ποινικό Δίκαιο χωρίς σύνορα, Ποιν Λογ 2006, 731(μετάφρ. Δ. Κιούπη).

³¹ ΑΠ 920/2016, ΕλλΔνη 2016 σελ. 1509 με Σχόλιο Ηλ. Αναγνωστόπουλου.

³² Αναγνωστόπουλος, όπ. παρ. σελ. 1512.

³³ Gusy, Zur Bedeutung von Art. 3 EMRK im Ausländerrecht, 68, Treiber, Die Asylrelevanz von Folter, Todesstrafe und sonstiger unmenschlicher Behandlung, Konstanz 1898, 233, Addo /Grief, Does Article 3 of the European Convention of Human Rights Enschrine Absolute Rights? EJIL (1998), 250). Βλ. ακόμη τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ: Stoicovic κατά Γαλλίας της 27.10.2011, Hilal κατά Ην. Βασιλείου, Appl. 45276/1999, απόφ. της 6.3.2001, Soering, κατά Η.Β. 7.7.1989, Series A No 161, EuGRZ 1989, 314, .

³⁴ Βλ. Μυλωνόπουλου, Καταχρηστκή αίτηση εκδόσεως και ne bis in idem, ΠΧ , ΠΧ 2004, 481.