Δημοσιεύσεις

1*. Το ζήτημα

Η απόπειρα κατά συναυτουργία, όταν μόνον ένας από τους πλείονες, που συναποφάσισαν την τέλεση ενός εγκλήματος, προχωρεί στην αρχή εκτελέσεως, σύμφωνα με την κατανομή που έχει συμφωνηθεί εκ των προτέρων, αποτελεί ένα από τα πλέον εριζόμενα στην ποινική επιστήμη και πράξη ζητήματα. Εδώ, λοιπόν, ερωτάται: ευθύνονται οι λοιποί για απόπειρα, καίτοι δεν πρόφτασαν ακόμη να πραγματώσουν το μέρος εκείνο που τους αναλογεί; 

Παράδειγμα: Οι Α και Β συναποφασίζουν να ληστέψουν τον Γ, υπό την έννοια ότι ο μεν Α θα ασκήσει την παράνομη βία, ο δε Β θα αφαιρέσει τα χρήματα του θύματος. Μόλις όμως ο Α επιχειρεί την κάμψη της αντίστασης του Γ και πριν ο Β προφτάσει να αρχίσει την αφαίρεση των χρημάτων, συλλαμβάνονται αμφότεροι από αστυνομικό που έτυχε να τους αντιληφθεί. Μπορεί ο Β, που «δεν έκανε τίποτε ακόμη» (έτσι φαίνεται να έχει το πράγμα), να θεωρηθεί ότι τέλεσε και αυτός απόπειρα ληστείας κατά συναυτουργία; Μπορεί, με άλλα λόγια, να καταλογισθεί και σ’ αυτόν η συμπεριφορά του άλλου; 

2. Η μέχρι σήμερα συζήτηση 

Όπως είναι γνωστό, σχετικά έχουν υποστηριχτεί τρεις απόψεις:

α) Η αποκαλούμενη συνολική λύση (Gesamtlösung), σύμφωνα με την οποία η αρχή εκτελέσεως του ενός είναι αρχή εκτελέσεως για όλους.

Στο παράδειγμά μας, επομένως, εφόσον ο ένας από τους υπό κρίση συναυτουργούς άρχισε την σύμφωνα με το κοινό σχέδιο άσκηση της παράνομης βίας, ο έτερος που συναποφάσισε τιμωρείται ως συναυτουργός σε απόπειρα ληστείας, έστω και αν δεν πρόφτασε να προχωρήσει σε πράξη αφαίρεσης, σύμφωνα με το κοινό σχέδιο. Κατά τη συνολική, δηλ., λύση, στην περίπτωση αυτή ευθύνονται για απόπειρα κατά συναυτουργία ακόμη και όσοι συναποφάσισαν μεν, αλλά η συμπεριφορά τους, αυτοτελώς θεωρούμενη, δεν συνιστά αρχή εκτελέσεως αλλά προπαρασκευαστική πράξη. Η άποψη αυτή θεμελιώνεται στον αμοιβαίο καταλογισμό της πράξης ενός εκάστου συναυτουργού στον άλλο, που επιτάσσει (και όχι απλώς επιτρέπει) το άρθρ. 45 ΠΚ όταν υπάρχει το αναγκαίο θεμέλιο της συναυτουργίας, η συναπόφαση. Εφόσον, λοιπόν, η πράξη του καθενός συναποφασίσαντος καταλογίζεται στον άλλον ως αν την είχε τελέσει ο ίδιος, πρέπει και η πράξη του ενός, που κατά την κοινή απόφαση συνιστά αρχή εκτελέσεως, να καταλογίζεται και στον άλλον ως δική του¹. 

Εννοείται, ότι η πράξη του πρώτου συναυτουργού πρέπει να συνιστά αρχή εκτελέσεως του όλου εγκλήματος και όχι να είναι απλώς μια πρώτη πράξη που προϋποθέτει νέα απόφαση του άλλου συμμετόχου για να ολοκληρωθεί το έγκλημα. Πρέπει δηλ. να συνιστά την τελευταία πράξη (lastacttest) για την έναρξη εκτέλεσης.

Παράδειγμα: Απόπειρα έκρηξης κατά συναυτουργία υπάρχει όταν ο ένας από τους συναποφασίσαντες τοποθετήσει τα εκρηκτικά ο δε έτερος πρόκειται σύμφωνα με το κοινό σχέδιο να τα πυροδοτήσει αμέσως μετά. Απόπειρα μόνον του ενός υπάρχει, αντίθετα, αν ο έτερος θα τα πυροδοτήσει μετά από μερικές ημέρες². 

β) Η λεγόμενη «διακρίνουσα λύση» (Einzellösung), που είναι η κρατούσα στην ελληνική θεωρία, σύμφωνα με την οποία πρέπει να ερευνάται αυτοτελώς για τον κάθε συμμετέχοντα αν η συμπεριφορά του συνιστά ή όχι απόπειρα. Το θεωρητικό θεμέλιο της εν λόγω άποψης κατά το ελληνικό δίκαιο εντοπίζεται στο ότι επί συναυτουργίας η αρχή εκτελέσεως κρίνεται κατά την τυπική αντικειμενική θεωρία, που προϋποθέτει να έχει τελεστεί τουλάχιστον μέρος πράξης αντικειμενικής υπόστασης. Στην περίπτωση αυτή, λέγουν, η παρουσία του ετέρου προσώπου που συναποφάσισε μπορεί να συνιστά ενδεχομένως το πολύ μόνον (ψυχική) συνέργεια³. 

Εκείνος, π.χ., που συναποφάσισε με άλλους να δηλητηριάσουν το θύμα με πλείονες δόσεις δηλητηρίου, την τελευταία εκ των οποίων συμφωνείται να χορηγήσει αυτός, ευθύνεται για απόπειρα ανθρωποκτονίας μόνον όταν του διοχετεύσει τη δόση που κατά το κοινό σχέδιο ανέλαβε να χορηγήσει και δεν ευθύνεται για απόπειρα μέχρι το σημείο αυτό, ούτε και όταν οι λοιποί συμμετέχοντες έχουν ήδη αρχίσει να παρέχουν τις δικές τους δόσεις⁴. 

γ) Σύμφωνα με μία μέση άποψη που υποστηρίχτηκε από το γερμανικό Ακυρωτικό, δεν απαιτείται αυτοτελής «πράξη απόπειρας» για τον καθένα εμπλεκόμενο αλλά αρκεί ο υπό κρίση συμμέτοχος να επέδειξε, κατά το χρόνο που ο άλλος τελούσε την απόπειρα, κάποια σύμφωνα με το κοινό σχέδιο συμπεριφορά, η οποία διαφοροποιείται από τη συμπεριφορά ενός αμέτοχου τρίτου⁵. Έτσι π.χ. τελεί απόπειρα κλοπής κατά συναυτουργία η Α, σύζυγος του Β, που παρέμεινε άπραγη ενώ ο B προσπαθούσε να παραβιάσει την θύρα μιας κατοικίας, απ' όπου εκείνη, σύμφωνα με το κοινό σχέδιο, θα αφαιρούσε διάφορα κινητά πράγματα. 

Και η άποψη αυτή, όμως, έχει επικριθεί. Διότι, όπως λέγουν, μπορεί μεν να οδηγεί σε ορθά συμπεράσματα όταν ο υπό κρίση συναυτουργός παρευρίσκεται στον τόπο της απόπειρας, αποβλέπει όμως στην εξωτερική εντύπωση και υποβαθμίζει τη σημασία του ότι η αρχή εκτέλεσης πρέπει να προσδιορίζεται βάσει του σχεδίου δράσης. 

Με βάση την τρίτη αυτή λύση υποστήριξα παλαιότερα⁶ ότι η συνολική λύση ενισχύεται από τα εξής στοιχεία:

Πρώτον, από το ότι η συμπεριφορά του συμπράττοντος διαφέρει σαφώς εκείνης του αμέτοχου τρίτου. H αρχή εκτελέσεως από τον πρώτο συμπράττοντα πραγματώνεται υπό την προσδοκία της σύμπραξης του άλλου, συνιστά αποτέλεσμα της κοινής απόφασης αλλά και της παρουσίαςτου άλλου στον τόπο της απόπειρας.

Δεύτερον, από το ότι λόγω της συναποφάσεως, η απόπειρα του ενός είναι συγχρόνως και αποτέλεσμα της συμβολής του άλλου. Ήδη για το λόγο αυτό, μέσω της απόπειρας του ενός η συμβολή του άλλου παύει να έχει το χαρακτήρα απλά και μόνον προπαρασκευαστικής πράξης⁷. Έχει γίνειόρος της αρχής εκτελέσεως και μέσω αυτής «μετέχει» της απόπειρας⁸.

Τρίτον, από το ότι ο υπό κρίση συμπράττων έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ν' αποτρέψει την πράξη του άλλου, λόγω της προηγούμενης επικίνδυνης για το έννομο αγαθό ενέργειάς του, ήτοι της συμφωνίας του με τον άλλον να πλήξουν από κοινού το έννομο αγαθό με σχετικό καταμερισμό εργασίας και με τη μετάβασή του και την παρουσία του στον τόπο τέλεσης της πράξης⁹.

Ήδη μετά τη συζήτηση που διεξάγεται επί του θέματος κατά την τελευταία δεκαετία τόσο στη Γερμανία¹⁰, όσο και στη χώρα μας¹¹, έχουν ανακύψει ενδιαφέροντα ζητήματα που χρήζουν αντιμετώπισης, τα δε επιχειρήματα τόσο της συνολικής όσο και της διακρίνουσας λύσης έχουν αποτελέσει αντικείμενο έντονης επανεξέτασης. Εντούτοις, νομίζω ότι μόνη δυνατή διέξοδος στο πρόβλημα μπορεί να είναι μια μέση (σχετική συνολική) λύση, όπως φαίνεται από τις αναπτύξεις που ακολουθούν. 

3. Οι διατάξεις των άρθρ. 42 και 45 ΠΚ ως διευρύνουσες το αξιόποινο 

Σημαντικό ρόλο στην παρούσα προβληματική διαδραματίζει ο συνδυασμός των διατάξεων των άρθρ. 42 και 45 ΠΚ. Ειδικότερα, οι διατάξεις για την απόπειρα διευρύνουν το αξιόποινο υπό την έννοια ότι επιτρέπουν να τιμωρηθεί κάποιος για την βούλησή του να βλάψει ένα έννομο αγαθό βάσει της απόφασής του και εφόσον συντρέχουν οι όροι των άρθρ. 42 επ., π.χ. ο αποπειρώμενος ανθρωποκτονία τιμωρείται επειδή θέλησε την θανάτωση που δεν πραγμάτωσε. Χωρίς αυτές θα παραβιαζόταν η αρχή cogitationispoenamnemopatitur. Από την άλλη πλευρά, οι διατάξεις για τη συναυτουργία διευρύνουν επίσης το αξιόποινο καθόσον επιτρέπουν να τιμωρηθεί κάποιος για κάτι που δεν έπραξε αυτός αλλά άλλος (και πάλιν κατ’ εξαίρεση της αρχής «ουδεμία ποινή άνευ πράξεως»), βάσει της συναπόφασης και εφόσον συντρέχουν οι όροι του άρθρ. 45 ΠΚ. Έτσι, βάσει αυτών, ο συνεκτελέσας ένα τμήμα μόνον της όλης πράξης συναυτουργός, ευθύνεται και για το ατέλεστο τμήμα αυτής, εκείνο δηλ. που κατά κατανομή της εργασίας τέλεσε ο άλλος (εφόσον, εννοείται, υπάρχει συναπόφαση, που αποτελεί το θεμέλιο της ευθύνης για συναυτουργία). Θεωρείται δηλ. ως συναυτουργός ακόμη και εκείνου του τμήματος της πράξης, ως προς το οποίο ο ίδιος υπήρξε αδρανής. Έτσι ευθύνεται για βιασμό εκείνος που άσκησε την παράνομη βία κατά του θύματος, έστω και αν ουδόλως συμμετέσχε στην ασελγή πράξη. Η αδράνειά του ως προς το τμήμα της πράξης που πραγμάτωσε αποκλειστικά ο άλλος καταλογίζεται αμοιβαίως και σ’ αυτόν βάσει του άρθρ. 45 ΠΚ. Ομοίως, ο αφαιρών π.χ. χρήματα του παθόντος τιμωρείται για ληστεία έστω και αν δεν τέλεσε την παράνομη βία την οποία άσκησε άλλος. Για να υπάρξει συναυτουργία δεν απαιτείται επομένως συνεκτέλεση σε όλη την έκταση της α.υ., όπως και για να υπάρξει τιμώρηση για απόπειρα δεν απαιτείται πλήρωση της όλης α.υ. Η απόφαση στη μια περίπτωση και η συναπόφαση στην άλλη αρκούν.

Από το συνδυασμό, επομένως, των διατάξεων των άρθρ. 42 και 45 ΠΚ προκύπτει ότι ο αποπειρώμενος μπορεί να ευθύνεται όχι μόνον για κάτι πουθέλει να πράξει ο ίδιος, αλλά και για κάτι που, βάσει της κοινής συναπόφασης, πρόκειται να πράξει ο άλλος.

Βάσει των ανωτέρω, επομένως, εκείνος που αρχίζει να ασκεί την παράνομη βία, έτσι ώστε, βάσει της κοινής συναπόφασης, ο έτερος (και ακόμη άπραγος) συναυτουργός να αφαιρέσει τα χρήματα του παθόντος, είναι αυτουργός απόπειρας ληστείας, καίτοι μέρος της πράξης που θέλει να τελεστεί πρόκειται να τελεστεί από άλλον και όχι από τον ίδιο. Εδώ λοιπόν ο πρώτος συμπράττων καθίσταται αυτουργός στην απόπειρα ληστείας όχι μόνον βάσει των κανόνων περί απόπειρας, αλλά και εκείνων περί συναυτουργίας. Διότι το άρθρ. 42 ΠΚ επιτρέπει την διεύρυνση της ποινικής ευθύνης βάσει της απόφασης του δράστη μόνον για πράξεις που θέλει να τελέσει ο ίδιος. Η δυνατότητα να διευρυνθεί η ποινική ευθύνη για πράξεις που πρόκειται να τελέσει έτερος συναποφασίσας, δηλ. για πράξεις που θέλουν, κατά τον κοινό σχεδιασμό, να τελέσει έτερος, γεννάται το πρώτον μόνον αν οι διατάξεις περί αποπείρας συνδυαστούν με εκείνες περί συναυτουργίας. Τότε λοιπόν μπορεί να θεωρηθεί κάποιος αυτουργός απόπειρας όταν, κατά το κοινό σχέδιο, μέρος της α.υ. θα τελεστεί από άλλον. 

Παράδειγμα: Βάσει του άρθρ. 42 μπορεί να τιμωρηθεί κάποιος για απόπειρα ληστείας μόνον αν ο ίδιος πρόκειται να ολοκληρώσει την αντικειμενική υπόσταση. Η δυνατότητα να θεωρηθεί αυτουργός απόπειρας ληστείας όταν κατά το κοινό σχέδιο, μέρος της α.υ. θα τελεστεί από άλλον, γεννάται το πρώτον μόνον αν οι διατάξεις περί αποπείρας συνδυαστούν με εκείνες περί συναυτουργίας. 

4. Η συναυτουργία ως ενιαία πράξη πολυπρόσωπου υποκειμένου 

Επιβεβαίωση των ανωτέρω παρέχει η αναλυτική φιλοσοφία (κυρίως οι εργασίες των Margaret Gilbert και Raimo Tuomela), που αναδεικνύει την αυτοτελή σημασία των κοινών πράξεων (jointactions). Στην περίπτωση αυτή όλοι οι συμπράττοντες διαμορφώνουν ένα ενιαίο πολυπρόσωπο υποκείμενο (pluralsubject). Για να μοιραστούν δυο πρόσωπα μια πράξη, να καταστούν δηλ. μέρη ενός πολυπρόσωπου υποκειμένου, πρέπει να έχει εκφράσει ο καθένας την βούλησή του να ιδρύσει με τον άλλο ένα ενιαίο πολυπρόσωπο υποκείμενο. Αυτό πραγματώνεται όταν το κάθε επί μέρους πρόσωπο (μερικό υποκείμενο) εκδηλώσει την ετοιμότητά του (quasi-readiness) να συμμετάσχει σε μια κοινή δράση. Η ετοιμότητα δράσης αναδεικνύεται λοιπόν σε ουσιώδες συστατικό της κοινής πράξης¹². Στην περίπτωση αυτή ένας έκαστος δρα ως μέρος του πολυπρόσωπου υποκειμένου. Έτσι, «αν ένας από τους πράττοντες πετύχει τον κοινό σκοπό, τον έχουν πετύχει και οι άλλοι»¹³.

Η συμβολή της αναλυτικής φιλοσοφίας στο ζήτημα αυτό είναι σημαντική, καθώς επιτρέπει να διαγνώσουμε ότι μια πράξη η οποία, αυτοτελώς θεωρούμενη, είναι πράγματι απλώς προπαρασκευαστική, καθίσταται αυτουργική αν ενταχθεί στο πλαίσιο μιας ομαδικής δράσης. Εξηγεί, δηλ., πώς μια φαινομενικά αδιάφορη πράξη αποκτά άλλη σημασία ως μέρος μιας ομαδικής πράξης και έτσι επιτρέπει να θεωρήσουμε τη συμπεριφορά του δήθεν αμέτοχου Β ως απόπειρα κατά συναυτουργία, χωρίς ολοσχερή εγκατάλειψη της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας (μία σχετικοποίηση αυτής είναι, όπως θα δούμε παρακάτω [υπό 9.], αναπόφευκτη). 

Η ανωτέρω άποψη προσομοιάζει προς την θεωρία του ενιαίου υποκειμένου (Gesamtsubjekt), σύμφωνα με την οποία η συναυτουργία θα πρέπει να εκλαμβάνεται ως πράξη με ενιαίο υποκείμενο, όπου οι πλείονες συναυτουργοί συγκροτούν ένα είδος «νομικού προσώπου»¹⁴, έτσι ώστε η έναρξη της απόπειρας από τον έναν να αποτελεί αρχή εκτελέσεως για όλους. Καίτοι η εν λόγω θεωρία, που τελευταίως υποστηρίζεται με έμφαση, αντιμετωπίσθηκε απαξιωτικά ως «ξένο προς τη ζωή τερατούργημα»¹⁵ και σε κάθε περίπτωση ως αντίθετη προς την αρχή της ενοχής¹⁶, τα πράγματα δεν είναι ακριβώς έτσι: Πρώτον, η ανάλυση των Gilbert και Tuomela διαφέρει, καθόσον δεν ομιλεί για ενιαίο, αλλά για πολυπρόσωπο υποκείμενο, όπου η πράξη του ενός καταλογίζεται και στον άλλο, βάσει της κοινής εκ των προτέρων συμφωνίας. Επιτρέπει έτσι να διευκρινίσουμε τη λειτουργία του άρθρ. 45 ΠΚ. Δεύτερον, η αποδιδόμενη στη θεωρία του ενιαίου υποκειμένου μομφή, ότι έχει πλασματικό χαρακτήρα, στερείται επιρροής, διότι με το άρθρο 45 επιτάσσεται ακριβώς αυτό: στον κάθε συναυτουργό καταλογίζονται αμοιβαίως τα μέρη της πράξης που τέλεσε μόνον ο άλλος. Τρίτον δε και σημαντικότερο, το να αντιληφθούμε την πραγμάτωση μιας ειδικής υπόστασης, π.χ. μιας ληστείας, ως έργο πλειόνων που μόνον από κοινού μπορούσε να αχθεί εις πέρας, ουδόλως παραβιάζει την αρχή της ενοχής. Τέτοια παραβίαση θα υπήρχε μόνον αν στον συναυτουργό καταλογίζονταν πράξεις που αυτός ούτε εγνώριζε ούτε θέλησε. Σύμφωνα όμως με το άρθρ. 45 ΠΚ κάθε απόκλιση από τη συναπόφαση είναι εκτός της συναυτουργίας¹⁷. Η ανωτέρω ανάλυση, λοιπόν, δεν καταλήγει σε παραδοχή συλλογικής ευθύνης αλλά καταδεικνύει, ότι η κοινή δράση έχει αυθυπαρξία και πρέπει να αντιμετωπίζεται ως ενιαία οντότητα, ενώ συγχρόνως καταστρώνει και τις προϋποθέσεις για την ύπαρξη τέτοιας κοινής δράσης: κοινή βούληση όλων να συμπράξουν με ενωμένες δυνάμεις για κοινό σκοπό και αμοιβαία γνώση αυτής της βούλησης και ετοιμότητας¹⁸. 

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι, όποιος, σύμφωνα με το κοινό σχέδιο, παραμένει «άπραγος» στον τόπο του εγκλήματος, μέχρις ότου ο σύντροφός του τελέσει τη δική του επί μέρους πράξη, στην πραγματικότητα δεν έχει παραμείνει διόλου άπραγος. Εκείνος, π.χ., που, σύμφωνα με όσα προαποφασίστηκαν, περιμένει στη σκιά μέχρις ότου ο άλλος κάμψει την αντίσταση του θύματος, προκειμένου αυτός, με τη σειρά του, να προβεί στην αφαίρεση των πραγμάτων, δεν μπορούμε να πούμε ότι δεν πράττει. Αντίθετα, με τη συμπεριφορά του (παρουσία στον τόπο τέλεσης καιετοιμότητα αφαίρεσης) έχει συμβάλει στην απόπειρα του άλλου, έτσι ώστε η τελευταία να μπορεί να θεωρηθεί και δικό του έργο, αποτέλεσμα καιτης δικής του συμπεριφοράς. Υπάρχει δηλ. αιτιότητα μεταξύ της συμπεριφοράς του και της αρχής εκτελέσεως. 

5. Το βασικό επιχείρημα: Η «απόφαση» του αποπειρώμενου ως εξαρτώμενη εννοιολογικώς από την ύπαρξη συναυτουργίας

Το σημαντικότερο επιχείρημα κατά της διακρίνουσας λύσης, ωστόσο, είναι, νομίζω, το ακόλουθο: Η συμπεριφορά του υπό κρίση («άπραγου») συμπράττοντος είναι κατά λογική αναγκαιότητα αυτουργική συμπεριφορά και σαφώς κάτι περισσότερο από εκείνη του απλού συνεργού, για τους εξής λόγους:

Είναι αναμφισβήτητο, και σ’ αυτό συμφωνεί και η «διακρίνουσα» λύση, ότι εκείνος από τους πλείονες συναποφασίσαντες που τελεί πράξη αρχής εκτελέσεως, είναι αυτουργός απόπειρας του συναποφασισθέντος εγκλήματος. Όμως, η τιμώρηση αυτού, του πρώτου συμπράττοντος, ως αυτουργού απόπειρας, μόνον στο πλαίσιο της συνολικής λύσης είναι δυνατή, οπωσδήποτε δε όχι βάσει της διακρίνουσας λύσης.

Πράγματι, το λάθος της μέχρι τούδε συζήτησης, είναι ότι θεωρεί αυτονόητο το αξιόποινο του πρώτου δράστη για απόπειρα του όλου εγκλήματος με βάση τις διατάξεις για την απόπειρα και επικεντρώνει την προσοχή της στη συμπεριφορά του δεύτερου, την οποία επιχειρεί να αναλύσει και να διαγνώσει αν συγκεντρώνει τα στοιχεία της αυτουργίας. Είναι όμως έτσι τα πράγματα; Συνιστά η συμπεριφορά του πρώτου απόπειρα ανεξαρτήτως της συμπεριφοράς του δεύτερου; Με άλλα λόγια: ισχύει στην περίπτωσή μας ο πρακτικός κανόνας, ότι ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι ο πρώτος από τους υπό κρίση δράστες έπραξε ό,τι έπραξε μόνος, η συμπεριφορά του θα συνιστούσε και πάλιν απόπειρα του οικείου εγκλήματος; 

Ας πάρουμε, π.χ., το γνωστό «παράδειγμα της μοτοσικλέτας»¹⁹: Οι Α και Β συμφωνούν να κλέψουν μια μοτοσικλέτα με κατανομή εργασίας. Ο Α θα κόψει την αλυσίδα ασφαλείας και ο Β θα την θέσει σε λειτουργία. Μπορούμε να πούμε, ότι εκείνος που άρχισε να κόβει την αλυσίδα ασφαλείας έχει τελέσει «έτσι κι αλλιώς» απόπειρα κλοπής ως αυτουργός ακόμη και αν είχε δράσει μόνος; 

Η απάντηση εδώ, καίτοι αυτό εκ πρώτης όψεως ξενίζει, είναι αρνητική! Διότι, όπως γνωρίζουμε, η στοιχειοθέτηση απόπειρας είναι δυνατή (τούτο λησμονεί η διακρίνουσα λύση!) μόνον όταν και κατά το μέτρο που ο εν λόγω δράστης έχει απόφαση τέλεσης του όλου εγκλήματος. Όμως στις περιπτώσεις που εξετάζουμε, δηλ. της κατανομής εργασίας, αυτό δεν συμβαίνει: ο αυτουργός της απόπειρας δεν έχει δόλο τέλεσης του όλου εγκλήματος! Αντίθετα, ο αυτουργός της απόπειρας θέλει να τελεστεί μέρος πράξης από τον άλλον, τον παρόντα και έτοιμο να αναλάβει δράστη συμπράττοντα. Η διακρίνουσα λύση οδηγεί λοιπόν στο άτοπο, να θεωρείται ως αυτουργός απόπειρας ένα πρόσωπο που δεν έχει τον απαιτούμενο από το νόμο δόλο απόπειρας (απόφαση τέλεσης του όλου εγκλήματος), διότι κατά τον κοινό σχεδιασμό ένα μέρος της αντικειμενικής υπόστασης δεν θα πραγματωθεί από τον ίδιο, αλλά από άλλον! Αν λοιπόν εφαρμόσουμε το πρακτικό κριτήριο που προτάθηκε στο πλαίσιο της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας (συναυτουργία υπάρχει όταν η πράξη του συμμετόχου θα συνιστούσε τουλάχιστον απόπειρα ακόμη και αν αυτός έπραττε μόνος), βλέπουμε ότι ακριβώς εδώ το κριτήριο αυτό δεν ικανοποιείται. Διότι εκείνος που άρχισε την αρχή εκτελέσεως δεν έχει την απόφαση να τελέσει ο ίδιος το όλο έγκλημα. Ένα μέρος του εγκλήματος πρόκειται, κατά την πρόθεσή του, να τελεστεί από άλλον (τον παρόντα και εκδηλώσαντα ετοιμότητα)!

Με άλλα λόγια: η συνεπής εφαρμογή της διακρίνουσας λύσης, που απομονώνει τη συμπεριφορά και το αξιόποινο ενός εκάστου συμπράττοντος, οδηγεί αναπόφευκτα στην ατιμωρησία και του πρώτου δράστη, αφού αυτός, υποτιθεμένου ότι έπραξε μόνος, δεν έχει τον απαιτούμενο δόλο του αποπειρώμενου. 

Στο αρχικό μας λοιπόν παράδειγμα, όπου ο Α θα ασκούσε την παράνομη βία και ο Β θα αφαιρούσε τα χρήματα του θύματος, ο Α δεν έχει απόφαση τέλεσης του όλου εγκλήματος. Δεν έχει επομένως την αξιούμενη από το άρθρ. 42 ΠΚ απόφαση. Αν λοιπόν υποθέσουμε ότι είχε πράξει μόνος ό,τι έπραξε, δεν θα μπορούσε να τιμωρηθεί για απόπειρα ληστείας αλλά μόνον για παράνομη βία (τετελεσμένη ή σε απόπειρα). Διότι δεν έχει απόφαση να αφαιρέσει αυτός τα χρήματα του Γ. Η πράξη του καθίσταται απόπειρα μόνον μέσω της συμπεριφοράς του Β, μόνον δηλ. αν λάβουμε υπόψη και την προσδοκία του να συμμετάσχει ο Β, και έτσι συνυπολογίσουμε στην αξιολόγηση του όλου γεγονότος τη συμπεριφορά του Β. 

Πέραν όμως τούτου, η διακρίνουσα λύση οδηγεί και στο ακόλουθο άτοπο: εφόσον ο πρώτος συμπράττων δεν τελεί απόπειρα (αλλά μόνον αρχή εκτελέσεως μη συνοδευόμενη από πλήρη απόφαση), δεν υπάρχει και κυρία πράξη. Επομένως ούτε και η συμπεριφορά του δεύτερου μπορεί να θεωρηθεί συνέργεια, όπως δέχεται η άποψη αυτή. Υπό την εκδοχή τήςδιακρίνουσας λύσης, η συμπεριφορά του δεύτερου συμπράττοντος δεν υποστηρίζει κάποια αυτουργική πράξη, δεν είναι συνδρομή σε κυρία πράξη, αφού η συμπεριφορά του πρώτου αυτοτελώς θεωρούμενη δεν είναι αυτουργική.

Από τα ανωτέρω προκύπτει, ότι η συμπεριφορά αμφοτέρων αποκτά το πλήρες κοινωνικό της νόημα, ως στρεφομένη κατά εννόμου αγαθού, μόνον σε συνδυασμό με τη συμπεριφορά του άλλου. Έτσι, η συμπεριφορά του Β, πέραν της παρουσίας του της ετοιμότητας αυτού να τελέσει πράξη αντικειμενικής υπόστασης αλλά και της αιτιότητας που συνδέει την συναπόφαση και την παρουσία με την αρχή εκτελέσεως (η αρχή εκτελέσεως είναι αποτέλεσμα και της συμπεριφοράς του «άπραγου»), έχει καθοριστική σημασία και ως προς μια τέταρτη αναφορά: Η συμπεριφορά του Β είναι εκείνη που καθιστά αυτουργικό τον δόλο του Α. Ο Β καθιστά αυτουργό απόπειρας τον (ήδη επιχειρήσαντα αρχή εκτελέσεως) Α, δηλ. “μεταγγίζει δόλο” σ’ αυτόν²⁰. Ο δήθεν «άπραγος» και «αμέτοχος» Β είναι εκείνος που αναβαθμίζει σε αυτουργό απόπειρας τον Α, είναι εκείνος που «δανείζει» εγκληματικότητα στην πράξη του και, στο παράδειγμά μας, την μετατρέπει από απλή απόπειρα παράνομης βίας σε απόπειρα ληστείας. Ο Α, κατά κυριολεξία, δεν αποπειράται να τελέσει αποκλειστικώς δική του πράξη, αλλά πράξη άλλου. Αποπειράται να τελέσει ληστεία, όπου όμως την αφαίρεση θα διαπράξει άλλος. Αποπειράται να τελέσει βιασμό, όπου όμως την ασελγή πράξη θα διαπράξει άλλος. Απόπειρα καθίσταται η πράξη του μόνον αν την θεωρήσουμε σε συνδυασμό με τη συμπεριφορά του (δήθεν άπραγου) Β. Χωρίς αυτήν είναι οτιδήποτε άλλο εκτός από απόπειρα του όλου συνθέτου εγκλήματος. Πώς, λοιπόν, η συμπεριφορά αυτού του άλλου (του Β) είναι απλώς συνέργεια; Ποιος καθιστά αυτουργό άλλον αν είναι συνεργός και όχι συναυτουργός;

Παρουσία, ετοιμότητα, αιτιότητα αλλά και «μετάγγιση δόλου» είναι λοιπόν τα στοιχεία που, όταν συντρέχουν, επιτρέπουν θεμελίωση συναυτουργίας στην απόπειρα όταν ο ένας από τους πλείονες που συναποφάσισαν έχει επιχειρήσει πράξη περιέχουσα αρχή εκτελέσεως ενώ οι άλλοι ακόμη όχι. 

6. Η συμπεριφορά του «άπραγου» συναυτουργού ως μη γνήσιο έγκλημα παραλείψεως

6.1. Η συμπεριφορά του «άπραγου» συμμετόχου ως αυτουργική παράλειψη και οι σχετικές αντιρρήσεις

Δεν πρέπει να λησμονούμε ότι ο υπό κρίση συμπράττων έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ν' αποτρέψει την πράξη του άλλου, λόγω της προηγούμενης επικίνδυνης για το έννομο αγαθό ενέργειάς του, ήτοι της συμφωνίας του με τον άλλον να πλήξουν από κοινού το έννομο αγαθό με σχετικό καταμερισμό εργασίας, με τη μετάβασή του και την παρουσία του στον τόπο τέλεσης της πράξης21.

Κατά της ανωτέρω σκέψης προβλήθηκε η αντίρρηση, ότι έτσι «όλες οι περιπτώσεις απλής συνέργειας με συνδρομή προγενέστερη της κυρίας πράξης θα μετατρεπόντουσαν σε αυτουργία διά παραλείψεως»22 και ότι για τον λόγο αυτό ο παριστάμενος «υποψήφιος συναυτουργός» δεν είναι συναυτουργός αλλά ψυχικός συνεργός. Όμως το επιχείρημα αυτό δεν είναι πειστικό, αφού, όπως είδαμε, η συμπεριφορά του συμπράττοντος είναι κάτι περισσότερο από εκείνη του απλού συνεργού, καθόσον χάρις σ’ αυτήν ο πρώτος καθίσταται αυτουργός της απόπειρας. Πέραν τούτου, όμως, μπορούμε να πούμε και τα ακόλουθα:

α) Το εν λόγω επιχείρημα λαμβάνει ως δεδομένο το ζητούμενο, αποτελεί δηλ. petitioprincipii. Διότι θεωρεί εκ των προτέρων τον έτερο συμπράττοντα ως ψυχικό συνεργό. Αν ο «άπραγος» που συναποφάσισε είναι πράγματι συνεργός, τότε υπάρχει έδαφος για συζήτηση της εν λόγω αντίρρησης. Είναι όμως; 

Για τον λόγο αυτό δεν ευσταθεί και η σκέψη, σύμφωνα με την οποία «το γεγονός ότι η προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ακόμη και όταν συνίσταται σε έγκλημα εκ δόλου, δεν σημαίνει άνευ ετέρου ότι οι περιπτώσεις της απλής συνέργειας με συνδρομή προγενέστερη της κύριας πράξης μετατρέπονται σε αυτουργία δια παραλείψεως»23.

Η παρατήρηση αυτή επίσης αποτελεί petitioprincipii, αφού προϋποθέτει ότι η συμπεριφορά του παρισταμένου και έτοιμου να συμμετάσχει δράστη αποτελεί συνέργεια, ενώ αυτό είναι ακριβώς το ζητούμενο. 

β) Αν κάποιος έχει όντως ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει αποτέλεσμα και δεν το πράττει, ουδείς λόγος υπάρχει να μη θεωρηθεί συναυτουργός διά παραλείψεως, έστω και αν συγχρόνως παρέσχε και κάποια συνδρομή στον έτερο συναυτουργό (απορρόφηση).

γ) Κατά της δυνατότητας του ακόμη «άπραγου» συναποφασίσαντος να ευθύνεται ως συναυτουργός για την παράλειψή του ν’ αποτρέψει την πράξη του αυτουργού, προβάλλεται, τέλος, το επιχείρημα, ότι ο συνεργός δεν ευθύνεται για τις πράξεις του αυτουργού, βάσει της αρχής της ιδίας υπευθυνότητας (PrinzipderEigenverantwortlichkeit), σύμφωνα με την οποία ο καθένας ευθύνεται για τα ανεπίτρεπτα αποτελέσματα που προκαλεί η δική του συμπεριφορά και όχι η συμπεριφορά τρίτων24.

Συγκεκριμένα προβάλλεται ο ακόλουθος ισχυρισμός: Ναι μεν η προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια που θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς αποτροπή εγκληματικού αποτελέσματος μπορεί να συνίσταται σε έγκλημα εκ δόλου (όπως άλλωστε και σε έγκλημα εξ αμελείας ή και σε μη αξιόποινη αλλά απλώς άδικη και επικίνδυνη πράξη), πλην όμως όταν το εν λόγω έγκλημα συνίσταται σε απλή (ψυχική) συνέργεια, όπως είναι η παρουσία του επίδοξου συναυτουργού στον τόπο του εγκλήματος, η τιμώρηση του δράστη ως συναυτουργού διά παραλείψεως σε απόπειρα συνιστά καταστρατήγηση των διατάξεων περί συμμετοχής και οδηγεί σε παραβίαση της αρχής της ιδίας υπευθυνότητας. Ο συνεργός δεν έχει καθήκον αποτροπής αξιοποίνων πράξεων τρίτων προσώπων25.

Και αυτός, όμως, ο συλλογισμός αποτελεί petitioprincipii, αφού εκκινεί από το δεδομένο, ότι η συμπεριφορά του παρόντος, έτοιμου να αναλάβει δράση προσώπου, που συναποφάσισε την διάπραξη εγκλήματος συνιστά απλή συνέργεια και ότι η απόπειρα είναι ξένη πράξη (πράξη άλλου, «τρίτου προσώπου»). Προϋποθέτει λοιπόν ως δεδομένο ότι εδώ αποκλείεται η συναυτουργία, πράγμα που είναι ακριβώς το ζητούμενο. Άλλωστε η εκδοχή αυτή λησμονεί ότι η πράξη του αυτουργού είναι απόπειρα ακριβώς επειδή, κατά την απόφαση του αποπειρώμενου, μέρος της όλης πράξης θα τελεστεί από τον άλλον, τον υποτιθέμενο συνεργό. Πώς είναι λοιπόν ο άλλος a priori συνεργός;

Αντιθέτως, μάλιστα: Όπως είδαμε, ακριβώς υπό την εκδοχή αυτή θα έπρεπε να δεχτούμε ότι ο εισερχόμενος στο στάδιο της αρχής εκτελέσεως δεν τελεί απόπειρα, αφού αυτός θέλει ένα μέρος της πράξης να τελεστεί από άλλον (μη συναυτουργό) και επομένως δεν διαθέτει τον απαιτούμενο για την απόπειρα δόλο26.

Με βάση τα παραπάνω, έχει υποστηριχθεί ότι με τη διάταξη περί συναυτουργίας η απραξία του συναποφασίσαντος ως προς ένα τμήμα της α.υ. εξομοιώνεται με την δι’ ενεργείας παραγωγή του (= θεωρείται ως αν είχε πραγματωθεί και από αυτόν), όπως ακριβώς γίνεται και στο άρθρ. 15 ΠΚ. Καθιερώνει δηλ. το άρθρ. 45 ΠΚ την ισοδυναμία της αδράνειας με την δι’ ενεργείας πραγμάτωση (Handlungsäquivalenz). Αντίστοιχα, θεωρείται ότι κατά νομοθετική επιλογή η κοινή συναπόφαση που λειτουργεί ως βάση του αμοιβαίου καταλογισμού των επί μέρους πράξεων στον έτερο συναυτουργό καθιερώνει ευθύνη ενός εκάστου συναυτουργού για την μη πραγμάτωση, από τον άλλον, του τμήματος που αυτός δεν τελεί27. 

Έτσι, στο βιασμό, εκείνος που μετά από συναπόφαση ασκεί την παράνομη βία, έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει τον άλλον από την τέλεση της ασελγούς πράξης. Αντίστοιχα δε ο τελών την ασελγή πράξη έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει τον άλλον από την άσκηση της παράνομης βίας, άρα και πριν αυτός εισέλθει στο δικό του, ατέλεστο μέρος, τούτο δε όχι βάσει του άρθρ. 15 αλλά ευθέως βάσει του άρθρ. 45ΠΚ. 

6.2. Ευθύνη εκ παραλείψεως και υπαναχώρηση

Η εκ της παραλείψεως ευθύνη του «άπραγου» συμμετόχου θεωρείται περαιτέρω, ότι αντιβαίνει προς το δίκαιο της υπαναχωρήσεως. Συγκεκριμένα, με αφορμή υπόθεση που απασχόλησε τη γερμανική δικαιοσύνη, διατυπώνεται η εξής ένσταση: αν δεχτούμε ότι ο άπραγος συμμέτοχος είναι και αυτός συναυτουργός διά παραλείψεως, τον τιμωρούμε επειδή δεν άσκησε το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει28. 

Στην ανωτέρω υπόθεση το δικαστήριο της ουσίας έκρινε ότι η απόπειρα ανθρωποκτονίας δεν θεμελιώνει εγγυητικό καθήκον αποτροπής του θανάτου από την εκτέλεση αυτής της πράξης μέχρι την επέλευση του αποτελέσματος (θανάτου), καθώς «διαφορετικά μεμφόμεθα τον κατηγορούμενο διότι αυτός δεν υπαναχώρησε». Το γερμανικό Ακυρωτικό δεν επικύρωσε τη σκέψη αυτή, αλλά απέσχε ν’ αποφασίσει επ’ αυτής, επειδή θεώρησε ότι παρέλκει να ασχοληθεί με το ζήτημα. Τούτο δε διότι αντικείμενο της δίκης ήταν άλλο ζήτημα, ήτοι αν εκείνος που τελεί απόπειρα ανθρωποκτονίας εκ προθέσεως (Totschlag) τελεί βαρειά ανθρωποκτονία δια παραλείψεως (Mord) αν παραλείψει να σώσει τον παθόντα προκειμένου να συγκαλύψει την απόπειρα. Ορθά δέχεται δε ότι εδώ δεν τίθεται τέτοιο ζήτημα, διότι η διάταξη για την βαρειά ανθρωποκτονία εφαρμόζεται όταν ο δράστης σκοτώνει για να καλύψει άλλο έγκλημα και όχι την απόπειρα της ίδιας ανθρωποκτονίας29. 

Όμως η επιχειρηματολογία αυτή του LG Rostock έχει ήδη επικριθεί εντόνως στην επιστήμη ως μη πειστική.

Πρώτον, διότι καταλήγει σε παραλογισμό: Εκείνος, που ενώ αποπειράται να σκοτώσει άλλον τον τραυματίζει απλώς και τον εγκαταλείπει αιμόφυρτο, δεν έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να τον περιθάλψει και να παρεμποδίσει το αποτέλεσμα του θανάτου, διότι έχει δικαίωμα να υπαναχωρήσει30!

Δεύτερον, διότι είναι αντίθετη προς το ισχύον δίκαιο. Διότι η υπαναχώρηση από την πεπερασμένη απόπειρα δεν παραμένει ατιμώρητη, όπως στη Γερμανία (αυτός ήταν, νομίζω, και ο λόγος που παρέσυρε και το LG Rostock στην ανωτέρω επιχειρηματολογία του).

Τρίτον, διότι συγχέει την κρίση περί ενός εγκλήματος ενεργείας με το έγκλημα παραλείψεως. Διότι ενώ η υπαναχώρηση αναφέρεται στο έγκλημα ενεργείας (αξιολογεί το έγκλημα ενεργείας), η παράλειψη αποτελεί στοιχείο της α.υ. του μη γνησίου εγκλήματος παραλείψεως το οποίο, ως επικουρικό έναντι του πρώτου, απωθείται από αυτό, αποκτά δε αυτοτέλεια μόνον αν δεν είναι δυνατή η τιμώρηση για το έγκλημα ενεργείας31.

Έτσι, αν ο αυτουργός υπαναχωρήσει από την απόπειρα για το έγκλημα τέλεσης, ουδείς λόγος υπάρχει να τιμωρηθεί για έγκλημα παραλείψεως, αφού το αποτέλεσμα έχει αποτραπεί. Αν, πάλι, το αποτέλεσμα δεν αποτραπεί, τον κίνδυνο φέρει, ως γνωστόν, ο υπαναχωρών, οπότε στοιχειοθετείται πλήρως το έγκλημα ενεργείας.

Τέταρτον, τέλος, διότι, όπως ορθά επισημαίνεται32, τίποτε δεν εμποδίζει το νομοθέτη αφενός να προσφέρει στο δράστη κίνητρο για να υπαναχωρήσει, αφετέρου δε να τον τιμωρεί, αν τελικά δεν το αξιοποιήσει, π.χ. έμπρακτη μετάνοια. 

7. Αξιολογικές αντινομίες της συνολικής λύσης;

Είναι αλήθεια ότι κατά της συνολικής λύσης αντιτάσσονται ορισμένες «αξιολογικές αντινομίες»33, τις οποίες θα πρέπει να συζητήσουμε. Χαρακτηριστικό αυτών είναι, πάντως, ότι στηρίζονται σε παραδείγματα επιλεγμένα κατά τρόπο τέτοιο, ώστε μόνον κατά μιας ακραίας συνολικής λύσης θα μπορούσαν να αντιταχθούν. Τα παραδείγματα αυτά, ωστόσο, σε καμία περίπτωση δεν ισχύουν κατά της μέσης, τρίτης, λύσης, που είχα προτείνει34 (διακρίνοντάς την σαφώς από τις άλλες δύο) και η οποία προϋποθέτει παρουσία και ετοιμότητα του ετέρου συναυτουργού, έτσι ώστε η αρχή εκτελέσεως του πρώτου να παρίσταται ως αποτέλεσμα της δράσης του δεύτερου, ο οποίος έτσι αποδεικνύεται ότι ουδόλως άπραγος έχει παραμείνει. Ειδικότερα:

Στο παράδειγμα του Valdágua35, κατά το οποίο ο ένας συναποφασίσας θα απειλήσει τον ταμία Τράπεζας, ενώ ο άλλος θα εισέλθει στο κτήριο το πρώτον μετά την εξουδετέρωση του ταμία, αν ο δεύτερος «δεν εμφανιστεί στον τόπο του εγκλήματος» επειδή «κόλλησε» στην κυκλοφορία, λείπει η στοιχειώδης προϋπόθεση συναυτουργίας στην απόπειρα, ότι δηλ. η συμπεριφορά του υπό κρίση συμμετόχου διακρίνεται από εκείνη του αμέτοχου τρίτου (χωρίς αυτό να σημαίνει ότι τούτο αρκεί). Εδώ λοιπόν δεν θα τιμωρηθεί ούτε ως συναυτουργός σε απόπειρα. Κατά συνέπεια είναι αλυσιτελές το επιχείρημα36, ότι εδώ ανακύπτει, δήθεν, αξιολογική αντινομία, διότι ο δεύτερος τιμωρείται μεν ως συναυτουργός σε απόπειρα, αν η πράξη δεν ολοκληρωθεί, παραμένει όμως ατιμώρητος, αν αυτή ολοκληρωθεί. Ο δεύτερος δεν μπορεί να τιμωρηθεί ούτε για απόπειρα.

Το ίδιο ισχύει και ως προς το παράδειγμα του ως άνω συγγραφέα37, όπου ο ένας από τους πλείονες που συναποφάσισαν κλοπή, παραβιάζει το χρηματοκιβώτιο έχοντας συνεννοηθεί με τον άλλο ότι θα τον καλέσει τηλεφωνικώς για να αφαιρέσει τα κλοπιμαία, τελικά όμως ο άλλος δεν εμφανίζεται. Kαι αυτό το παράδειγμα είναι αλυσιτελές, διότι ούτε εδώ υπάρχει παρουσία του ετέρου, ούτε ετοιμότητα, ενώ η συμπεριφορά του πρώτου δεν παρίσταται ως αποτέλεσμα της παρουσίας και ετοιμότητας του άλλου να συμπράξει. Κυρίως δε, η απόφαση του πρώτου στηρίζεται στην ελπίδα ότι θα συμπράξει ο άλλος και δεν συνιστά απόφαση τέλεσης του όλου εγκλήματος. Είναι ένα είδος δόλου υπό αίρεση, αφού η σύμπραξη εξαρτάται από την απόφαση του πρώτου να καλέσει τηλεφωνικά τον δεύτερο, αλλά και από την απόφαση του τελευταίου να ανταποκριθεί.

Το τρίτο παράδειγμα που προβάλλεται σχετικά38 είναι η περίπτωση των πακέτων με τα ναρκωτικά39: Κατ’ αυτήν οι δύο κατηγορούμενοι είχαν παραγγείλει σε άγνωστο ναρκωτικά που θα τους απεστέλλοντο ταχυδρομικώς από την Κολομβία στη Γερμανία μέσα σε πακέτα φωτογραφικών φιλμ. Όταν τα πακέτα αφίχθησαν ωστόσο στη Γερμανία διαπιστώθηκε ότι ήσαν κενά. Η εν λόγω περίπτωση, ωστόσο, είναι άσχετη με την προβληματική μας (αναφέρεται στο ζήτημα του MangelamTatbestand), αφού οι υπό κρίση δράστες είχαν εισέλθει στο στάδιο της απόπειρας και το ζήτημα που τίθεται, πλέον, είναι αν πρόκειται πράγματι για απρόσφορη απόπειρα ή για πράξη νομικώς αδιάφορη λόγω ελλείψεως στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης.

Η απόφαση, τέλος, BGHSt 11, 26840 είναι προδήλως εσφαλμένη και ως εκ τούτου απρόσφορη ως παράδειγμα.

Κατά το πραγματικό της εν λόγω απόφασης, ένας από τρεις κλέφτες, αποφασισμένους να κάνουν χρήση των όπλων, πυροβόλησε κατά τη διάρκεια της καταδίωξης κατά προσώπου, υπολαμβάνοντας ότι επρόκειτο για διώκτη, ενώ στην πραγματικότητα επρόκειτο για τον συναυτουργό του Α. Το γερμανικό Ακυρωτικό επικύρωσε την καταδίκη όλων, συμπεριλαμβανομένου του Α, για απόπειρα κατά συναυτουργία, δεχόμενο έτσι, ότι ο Α τέλεσε απόπειρα ανθρωποκτονίας κατά… του εαυτού του. Και είναι μεν αληθές, ότι εδώ το Ακυρωτικό εφήρμοσε τη συνολική λύση. Όμως ο παραλογισμός της απόφασης δεν οφείλεται στην εφαρμογή της λύσης αυτής, αλλά στο ότι δέχτηκε συναπόφαση όλων (και του Α!) ως προς τον Α, πράγμα που δεν ανταποκρίνεται στην λογική και στην πραγματικότητα αλλά ούτε και στο νόμο (δεν νοείται απόφαση ανθρωποκτονίας κατά του εαυτού του). Αντίθετα, βάσει της συλλογιστικής του Ακυρωτικού, απόπειρα του Α (κατά συναυτουργία) θα υπήρχε ακόμη και κατ’ εφαρμογή της διακρίνουσας λύσης, ακόμη δηλ. και αν αυτός είχε αρχίσει να πυροβολεί κατά των διωκτών. Επομένως ούτε η εν λόγω απόφαση μπορεί να θεμελιώσει επιχείρημα κατά της συνολικής λύσης. 

8. Η «φαινομένη» συναυτουργία (Scheinmittäterschaft)

Απρόσφορη είναι επίσης και η επίκληση των περιπτώσεων «φαινομένης»41 ή «νομιζόμενης»42 συναυτουργίας προς ανάδειξη, υποτίθεται, κάποιας ανεπάρκειας της «συνολικής» λύσης.

Φαινομένη συναυτουργία υπάρχει όταν κατά τη στιγμή που επιχειρείται αρχή εκτελέσεως μόνον ένας ή μερικοί από τους συμπράττοντες υπολαμβάνουν ότι υπάρχει συναπόφαση με άλλον, ενώ τέτοια συναπόφαση δεν υπάρχει, διότι ο άλλος στην πραγματικότητα δεν έχει συναποφασίσει. Στην περίπτωση αυτή απόπειρα υπάρχει μόνον αν η αρχή εκτελέσεως επιχειρηθεί από εκείνον που πράγματι έχει αποφασίσει την τέλεση του εγκλήματος. Αν, αντίθετα, η αρχή εκτελέσεως επιχειρηθεί από πρόσωπο μη εμφορούμενο από δόλο τέλεσης (τον φαινομενικό συναυτουργό), η συμπεριφορά αυτού δεν μπορεί να καταλογισθεί στους λοιπούς. Διότι, ελλείψει συναποφάσεως, είναι λογικώς αδύνατο να στοιχειοθετείται συναυτουργία και επομένως δεν τίθεται καν ζήτημα καταλογισμού της συμπεριφοράς του ενός συμπράττοντος (εκείνου δηλ. που δεν συναποφάσισε) στον άλλο. Τυχόν καταλογισμός της συμπεριφοράς του στον άπραγο συναυτουργό θα συνιστούσε τιμώρηση του φρονήματος43.

Ως παραδείγματα συζητούνται οι ακόλουθες δύο χαρακτηριστικές περιπτώσεις:

α) H περίπτωση του κουδουνιού44: οι δύο κατηγορούμενοι (Α και Β), αποφασισμένοι να ληστέψουν ηλικιωμένο ζεύγος, ανέθεσαν στον Γ να χτυπήσει το κουδούνι της κατοικίας των υποψηφίων θυμάτων, ώστε αυτοί να τελέσουν τη ληστεία μόλις άνοιγε η πόρτα. Ο Γ, ωστόσο, ενημέρωσε την Αστυνομία, η οποία επενέβη αμέσως μόλις αυτός, συνοδευόμενος από τον Α, χτύπησε το κουδούνι του σπιτιού. 

Στην περίπτωση αυτή ελλείπει η βασική προϋπόθεση κάθε συναυτουργίας: η συναπόφαση, που αποτελεί και το θεμέλιο του αμοιβαίου καταλογισμού της συμπεριφοράς του ενός στον άλλο συναυτουργό.

Ορθά λοιπόν το γερμανικό Ακυρωτικό επεσήμανε ότι εδώ ελλείπει ακριβώς η κοινή απόφαση, που συνιστά το θεμέλιο του καταλογισμού της πράξης του ενός συναυτουργού στον άλλον. Η απλώς φαινομένη αρχή εκτέλεσης, που δεν είναι απόπειρα ούτε για τον ίδιο τον φαινομενικό συναυτουργό, δεν μπορεί να καταλογισθεί ως αρχή εκτελέσεως στους λοιπούς συμμετόχους. Για εφαρμογή της συνολικής λύσης, θα μπορούσαμε να μιλήσουμε το πρώτον, αν η συμπεριφορά του Γ ήταν και για τον ίδιο συναυτουργική συμβολή45.

Παρατηρήθηκε, βέβαια, σχετικά, προκειμένου να καταδειχθεί κάποια αδυναμία της συνολικής λύσης, ότι η έλλειψη δόλου στον Γ «δεν θα έπρεπε να ασκεί καμία έννομη επιρροή… Διότι αυτό που καταλογίζεται στους υπόλοιπους συμπράττοντες κατ’ εφαρμογήν της αρχής του αμοιβαίου καταλογισμού δεν είναι το υποκειμενικό στοιχείο (εδώ: η έλλειψη δόλου) αλλά το αντικειμενικό (η πράξη)»46.

Όμως η αντίρρηση αυτή δεν είναι ορθή. Διότι, όπως είπαμε, προϋπόθεση του αμοιβαίου καταλογισμού της πράξης του ενός συναυτουργού στον άλλον, είναι η ακριβώς η ύπαρξη συναπόφασης, η οποία εδώ ελλείπει. Ο Γ εδώ δεν είχε δόλο τέλεσης του όλου εγκλήματος με κοινή δράση, είχε δόλο agent provocateur (άρθρ. 46 παρ. 2 ΠΚ). Δεν υπάρχει λοιπόν απόπειρα ληστείας από την πλευρά του Γ και επομένως δεν μπορεί να γίνει λόγος για εφαρμογή ή μη της συνολικής λύσης, ούτε για το αν είναι δυνατό να καταλογισθεί αμοιβαία η συμπεριφορά του στους λοιπούς. Εφόσον αντικειμενικά δεν υπάρχει απόπειρα από πλευράς Γ (αφού δεν έχει απόφαση συνεκτέλεσης του όλου εγκλήματος) ελλείπει κάθε θεμέλιο συναυτουργίας. Κατά συνέπεια ουδεμία παρέκκλιση υπάρχει εδώ από την αρχή του αμοιβαίου καταλογισμού, ούτε κάποια αδυναμία της συνολικής λύσης. Οι αδυναμίες της συνολικής λύσης αλλού θα πρέπει να αναζητηθούν47. 

β) Η περίπτωση του εμπόρου νομισμάτων48: o A παρέστησε στον μετέπειτα κατηγορούμενο Β, ότι ο έμπορος νομισμάτων Γ επιθυμούσε να πέσει θύμα εικονικής ληστείας, προκειμένου να εισπράξει ασφαλιστική αποζημίωση. Έπεισε λοιπόν τον Β να προχωρήσει στην εικονική ληστεία και να του παραδώσει λεία (συλλογή νομισμάτων αξίας τουλ. 350.000 μάρκων) έναντι αμοιβής, εφιστώντας του όμως την προσοχή, ότι ο Γ δεν θα έπρεπε να αντιληφθεί ότι αυτός (ο Β) τελούσε εν γνώσει του σχεδίου. Ο Γ ανήγγειλε τη ληστεία στην ασφαλιστική εταιρία και εισέπραξε την αποζημίωση. Στην πραγματικότητα, ωστόσο, ο Γ δεν είχε ιδέα. Η ληστεία επομένως δεν ήταν εικονική, ο δε Α είχε απλώς συλλάβει το σχέδιο να αποκτήσει αυτός τη συλλογή νομισμάτων του Γ, χωρίς βλάβη του τελευταίου, που θα εισέπραττε την ασφαλιστική αποζημίωση, χρησιμοποιώντας ως όργανο τον Β. 

Εδώ, το δικαστήριο της ουσίας, εν όψει του ότι δεν μπορούσε να τιμωρήσει τον Β για ληστεία ελλείψει δόλου49, κατέφυγε στο εξής εύρημα: τον καταδίκασε για… απόπειρα ασφαλιστικής απάτης κατά συναυτουργία με τον Γ (!), η αρχή εκτελέσεως της οποίας πραγματώθηκε από τον έμπορο (Γ) ο οποίος εστερείτο δόλου! Δέχτηκε έτσι το δικαστήριο της ουσίας ότι εδώ υπήρχε νομιζόμενη συναυτουργία του Β στην αναγγελία του Γ, η οποία θεωρήθηκε (όλως αυθαιρέτως) ως απόπειρα απάτης η οποία θεμελιώνει αξιόποινο, η δε απόφασή του μάλιστα επικυρώθηκε από το Ακυρωτικό.

Όπως ήταν φυσικό, τα ανωτέρω προκάλεσαν θύελλα κριτικής. Εν πρώτοις η συμπεριφορά του Γ δεν συνιστά απόπειρα, τόσον από υποκειμενικής πλευράς (ο έμπορος εστερείτο του δόλου απόπειρας), όσον και αντικειμενικά, αφού η αναγγελία του ήταν αληθής50. Πέραν τούτου, όμως, ελλείπει η έστω νομιζόμενη συναπόφαση. Ο Β δεν είχε συναποφασίσει με τον Γ, ούτε καν υπό την έννοια ότι ο Γ υποκρινόταν μια τέτοια συναπόφαση, όπως στην περίπτωση του κουδουνιού. Η νόμιμη αναγγελία της ζημίας δεν μπορεί, λοιπόν, να καταλογιστεί στον Β ως συναυτουργική πράξη απόπειρας έστω και αν ο τελευταίος, επειδή παραπλανήθηκε από άλλον51, τον θεωρεί συναυτουργό. Η πράξη του Γ δεν μπορούσε επομένως να αποτελέσει βάση για τον αμοιβαίο καταλογισμό της στον Β ούτε κατ’ εφαρμογή της συνολικής λύσης. Κατά συνέπεια επιβολή ποινικής κύρωσης σε βάρος του Β αποτελεί τιμώρηση του φρονήματος52 και δεν οφείλεται σε κάποιο μειονέκτημα της συνολικής λύσης53.

δ) Τέλος, η συνολική λύση, λέγουν, παρέχει τη δυνατότητα υπαναχώρησης στον αρξάμενο την εκτέλεση της κοινής πράξης, ενώ δεν την παρέχει στον ακόμη «άπραγο» συναυτουργό. 

Παράδειγμα: Ο συμμέτοχος που άρχισε την παράνομη βία της ληστείας μπορεί ανά πάσα στιγμή να απόσχει και να απολαύσει ατιμωρησίας λόγω υπαναχώρησης από μη-πεπερασμένη απόπειρα. Την ίδια στιγμή, λέγουν, ο «άπραγος» συμμέτοχος που περιμένει τη σειρά του π.χ. για να αφαιρέσει τα χρήματα του παθόντος δεν δύναται να υπαναχωρήσει, αλλά τιμωρείται ως συναυτουργός απόπειρας, με αποτέλεσμα να τίθεται σε χειρότερη μοίρα από τον άλλον, που πάντως έκανε κάτι περισσότερο από αυτόν54. 

Όμως αυτό δεν είναι ακριβές. Ο «άπραγος» συμμέτοχος, ακριβώς επειδή δεν είναι άπραγος (έχει ήδη προσέλθει και αναμένει τη σειρά του), έχει κάθε δυνατότητα να υπαναχωρήσει, είτε αποχωρώντας από τον τόπο τέλεσης, είτε παρεμποδίζοντας την πράξη του άλλου, η οποία είναι αποτέλεσμα της κοινής τους συναπόφασης, είτε ειδοποιώντας την Αστυνομία ή τον παθόντα κ.λπ., με καταλυτικές συνέπειες για την όλη πράξη. 

9. Αξιολογικές αντινομίες της διακρίνουσας λύσης

Από αξιολογικές αντινομίες που δεν μπορούν να αγνοηθούν βαρύνεται, αντιθέτως, η διακρίνουσα λύση.

Πρώτον το θεωρητικό θεμέλιο της διακρίνουσας λύσης που επικαλείται η κρατούσα γνώμη στη χώρα μας, δηλ. η επίκληση της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας, είναι απρόσφορο. Πράγματι, η τυπική αντικειμενική θεωρία, που με περισσή ευχέρεια επικαλείται η κρατούσα γνώμη στο πεδίο της συμμετοχής, δεν ισχύει στο πεδίο της απόπειρας, όπου ισχύει η θεωρία της εντύπωσης, ή σε κάθε περίπτωση, ουσιαστικής φύσεως κριτήρια (νεότερη ουσιαστική αντικειμενική θεωρία)55.

Ερωτάται, όμως: Είναι δυνατόν άλλη θεωρία να ισχύει στην απόπειρα και άλλη στη συμμετοχή; Αν ναι, τότε καταλήγουμε στο εξής άτοπο: όταν έχουμε αρχή εκτελέσεως που ικανοποιεί μεν τη νεότερη ουσιαστική αντικειμενική θεωρία, όχι όμως και την τυπική αντικειμενική, τότε, αν μεν αυτή τελείται κατά μόνας, είναι αξιόποινη, ενώ αν τελείται κατά συναυτουργία δεν είναι! Βλέπουμε, λοιπόν, ότι υπό την εκδοχή αυτή, στην οποία στηρίζεται παρ’ ημίν η διακρίνουσα λύση, στην απόπειρα κατά συναυτουργία με κοινή έναρξη συνεκτελέσεως από τους πλείονες που συναποφάσισαν, υπάρχουν τουλάχιστον ορισμένες περιπτώσεις που πρέπει να τεθούν κατά λογική αναγκαιότητα εκτός αξιοποίνου εφόσον τελούνται από κοινού, ενώ θα ήταν αξιόποινες αν ετελούντο μεμονωμένα. Πέραν τούτου, όμως, πράξεις, οι οποίες κατ’ εφαρμογή της θεωρίας της εντύπωσης θα μπορούσαν να συνιστούν απόπειρα, δεν θα μπορούσαν να τιμωρηθούν ως απόπειρα κατά συναυτουργία, διότι δεν πληρούν το κριτήριο της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας. Η παραδοχή, επομένως, της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας στη συμμετοχή οδηγεί υπό την έποψη αυτή σε αξιολογική αντινομία, αφού εξ αιτίας της παραμένουν ατιμώρητες πράξεις, οι οποίες ανέτως θα ετιμωρούντο ως απόπειρες αν είχαν τελεστεί κατά μόνας, έστω και αν η κατά συναυτουργία τέλεση ενέχει μεγαλύτερη επικινδυνότητα και απειλή για το έννομο αγαθό. Έτσι λοιπόν η τυπική αντικειμενική θεωρία στην συμμετοχή σχετικοποιείται δραστικά.

Δεύτερον, αν ο υπό κρίση δράστης χρησιμοποιήσει ζώο ή μηχάνημα για την τέλεση της πράξης, π.χ. εξαπολύσει σκύλο για να κάμψει την αντίσταση του παθόντος ώστε στη συνέχεια ανενόχλητος να αφαιρέσει τα χρήματα του τελευταίου, τελεί ασφαλώς απόπειρα (δεν μπορεί να θεωρηθεί ψυχικός συνεργός του σκύλου!). Αν, αντίθετα, «εξαπολύσει» τον έτερο συμπράττοντα σε συνεννόηση με αυτόν, θα παραμείνει ατιμώρητος56!

Πέραν τούτων, όμως, η «διακρίνουσα» λύση καταλήγει σε λογικό άτοπο. Διότι δέχεται ότι «αρχή εκτελέσεως» του όλου εγκλήματος μπορεί να υπάρχει και όταν η εκτέλεση μιας πράξης έχει ήδη αρχίσει από πολλού. Η μία κλοπή της μοτοσικλέτας, π.χ., έχει ήδη αρχίσει και εξελίσσεται ήδη όταν ο πρώτος από τους επίδοξους κλέφτες επιχειρεί να διαρρήξει την αλυσίδα ασφαλείας ενώ ο άλλος περιμένει να την θέσει σε λειτουργία. Πώς γίνεται, λοιπόν, να έχουμε αρχή εκτελέσεως της ίδιας κλοπής εκ νέου, όταν αυτή βρίσκεται ήδη στο μέσο της εκτέλεσής της57;

10. Οι προσπάθειες λύσης κατ’ εφαρμογή της θεωρίας για την κυριαρχία επί της πράξεως

Άκαρπες έχουν αποβεί και οι προσπάθειες να θεμελιωθεί μια διακρίνουσα λύση με βάση τη θεωρία για την λειτουργική κυριαρχία επί της πράξεως(funktionaleTatherrschaftslehre). Κατ’ αυτήν συναυτουργία στοιχειοθετείται μόνον αν ο συμπράττων ασκεί κυριαρχία επί της όλης πράξης, όταν δηλ. η συμβολή του είναι τόσον ουσιώδης, ώστε από αυτήν να εξαρτάται η τέλεση του όλου εγκλήματος. Σχετικά μάλιστα υποστηρίζεται ότι έκαστος συναυτουργός έχει δύο ειδών κυριαρχίες: θετική μεν, επί εκείνου μόνον του τμήματος της πράξεως που ιδιοχείρως πραγματώνει, αρνητικήδε κυριαρχία επί του συνόλου της πράξεως, υπό την έννοια ότι μπορεί να παρεμποδίσει την τελείωσή της παραλείποντας να τελέσει την δική του συμβολή. Σύμφωνα με αυτήν, λοιπόν, ο «άπραγος» συναποφασίσας δεν τελεί απόπειρα διότι δεν διαθέτει κανενός είδους κυριαρχία επί της αρχής εκτελέσεως του ετέρου (θετική ή αρνητική)58.

Το ανωτέρω κριτήριο είναι ωστόσο, αλυσιτελές και γι’ αυτό ορθώς έχει απορριφθεί από την επιστήμη, για τους εξής λόγους:

α) Βασικό μειονέκτημα της εν λόγω άποψης είναι η αοριστία και ευρύτητα αυτής. Πότε η συμβολή είναι ουσιώδης; Πώς διακρίνεται η αυτουργία από την συνέργεια, που και αυτή μπορεί να συνίσταται σε ουσιώδη συμβολή; Η εν λόγω θεωρία μπορεί λοιπόν να οδηγήσει σε υπέρμετρη διεύρυνση των ορίων της αυτουργίας αλλά και σύγχυση αυτής με την ηθική αυτουργία. 

Παράδειγμα: Η Α, εξαρτώμενη απολύτως από τον εραστή της Β (όχι μόνο σεξουαλικά αλλά και επειδή αυτός της χορηγεί ναρκωτικές ουσίες), σκοτώνει τον σύζυγό της υπό την απειλή του Β ότι διαφορετικά θα την εγκαταλείψει. 

Δεν θα πρέπει εξ άλλου να παραβλέπουμε, ότι η θεωρία της λειτουργικής κυριαρχίας επί της πράξεως, δεν μπορεί να μεταφερθεί άνευ ετέρου στο ελληνικό δίκαιο, που δεν περιέχει διάταξη αντίστοιχη με τον γερμΠΚ, ο οποίος υιοθετεί ευθέως την εν λόγω θεωρία59.

β) Υπό την εκδοχή αυτή έλλειψη θετικής κυριαρχίας υπάρχει και στην περίπτωση καταμερισμού εργασίας, όταν δηλ. ο έτερος συμπράττων δεν έχει κυριαρχία στην πράξη που τέλεσε ο πρώτος. Ο αποπειρώμενος, π.χ., την ασελγή πράξη ή την αφαίρεση των κινητών πραγμάτων του παθόντος μετά από παράνομη βία που άσκησε ο πρώτος συμπράττων κατά του θύματος, δεν έχει θετική συγκυριαρχία επί της παράνομης βίας αλλά μόνον επί του τμήματος της α.υ. που ο ίδιος αποπειράθηκε να πραγματώσει. Η θετική κυριαρχία, λοιπόν, υφίσταται μόνον για το τμήμα της πράξης που πραγματώνεται από τον εκάστοτε συναυτουργό, όχι όμως και για την όλη πράξη. Είναι επομένως ακατάλληλη προς θεμελίωση της συναυτουργίας60.

γ) Η αρνητική, πάλι, κυριαρχία στην πραγματικότητα στερείται νοήματος. Διότι την τελείωση της πράξης μπορεί να παρεμποδίσει οποιοσδήποτε (τρίτος, συνεργός κ.λπ.) χωρίς εκ του λόγου τούτου να καθίσταται συναυτουργός. Εν πρώτοις την τελείωση μπορεί να παρεμποδίσει ακόμη και ένας παρατυχών πολίτης ή αστυνομικός με θετική ενέργεια. Αλλά και αν ακόμη ήθελε υποτεθεί, ότι η αρνητική κυριαρχία συνίσταται αποκλειστικά στη δυνατότητα να παρεμποδιστεί η τελείωση του εγκλήματος με παράλειψη της συμφωνημένης συμβολής, τέτοια αρνητική κυριαρχία μπορεί κάλλιστα να έχει και ένας απλός συνεργός, ο οποίος, παραλείποντας να δώσει την κατάλληλη στιγμή τη συνδρομή του, μπορεί να καταδικάσει σε αποτυχία την όλη εγκληματική «επιχείρηση». 

Παράδειγμα: Ο τσιλιαδόρος την κρίσιμη στιγμή δεν ενημερώνει τους αυτουργούς για την άφιξη αστυνομικών, ο βοηθός του αυτουργού δεν του δίνει το απαραίτητο εργαλείο κ.λπ. 

Το γεγονός, επομένως, ότι κάποιος έχει τέτοια «αρνητική κυριαρχία», δεν επιτρέπει και να του καταλογισθούν αυτουργικές πράξεις άλλων, ως αν και αυτός να ήταν εξ αυτού του λόγου συναυτουργός61.

Το λεγόμενο, πάλι, ότι για την στοιχειοθέτηση συναυτουργίας δεν αρκεί η ύπαρξη κυριαρχίας επί της πράξεως αλλά προσαπαιτείται η ενάσκησηαυτής (Ausübungvon Tatherrschaft)62 επιβεβαιώνει την αδυναμία της εν λόγω θεωρίας, για δύο λόγους:

Πρώτον, διότι η άσκηση κυριαρχίας, συμπληρωματικώς προς την ύπαρξη αυτής, δεν αποτελεί αυτοτελές μέγεθος διακριτό της εκτελούμενης πράξηςεπί της οποίας υφίσταται κυριαρχία.

Και δεύτερον –και σημαντικότερο–, διότι η μεταφορά της ανωτέρω διάκρισης (ύπαρξη-ενάσκηση κυριαρχίας) στη συναυτουργία, είναι ατυχής63. 

Συγκεκριμένα ο Valdágua παραθέτει το ακόλουθο παράδειγμα64:

Ο Α αντιλαμβάνεται μια νύχτα σε ερημικό πάρκο τον εχθρό του Β, τον οποίο μπορεί ευχερώς να φονεύσει υπό τις δεδομένες συνθήκες (ο ίδιος φέρει όπλο και είναι ικανός σκοπευτής ενώ συγχρόνως απουσιάζουν μάρτυρες κ.λπ.). Αν, λοιπόν, υποθέσουμε ότι αποφάσισε την θανάτωση του Β, δεν έχει τελέσει ακόμη απόπειρα έστω και αν έχει θετική και αρνητική κυριαρχία επί της πράξεως, διότι δεν την ασκεί. Στο στάδιο αυτό θα εισέλθει από τη στιγμή που θα ασκήσει την εν λόγω θετική κυριαρχία. 

Τα ανωτέρω επιχειρεί, τώρα, να μεταφέρει ο Valdágua και στο επίπεδο της συναυτουργίας: Όποιος, λέγει, συναποφάσισε να τελέσει συναυτουργική πράξη, αλλά δεν άρχισε ακόμη τη δική του συμβολή, έχει μεν κυριαρχία επί της πράξεως, την οποία όμως δεν ασκεί. Γι’ αυτό και δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συναυτουργός στην απόπειρα65.

Ο παραλληλισμός όμως αυτός έχει επικριθεί στην επιστήμη ως ατυχής. Διότι, σε αντίθεση προς τον Α του πρώτου παραδείγματος, όπου το έννομο αγαθό ουδόλως τέθηκε ακόμη υπό αμφισβήτηση, στην περίπτωση που εξετάζουμε με την έναρξη της απόπειρας από τον άλλο συναυτουργό και την κοινή συμφωνία συνεκτέλεσης έχει ήδη δημιουργηθεί ένας υπαρκτός και άμεσος κίνδυνος για το έννομο αγαθό που δεν μπορεί να αγνοηθεί. Η διαφορά αυτή των δύο περιπτώσεων αγνοείται από τον Valdágua66.

Όμως η σκέψη της «ενάσκησης κυριαρχίας» βαρύνεται και με άλλες συνέπειες, σημαντικότερη των οποίων είναι η ακόλουθη αξιολογική αντινομία: η διακρίνουσα λύση εξομοιώνει ανεπίτρεπτα τον υπό κρίση συναυτουργό που, ενώ είναι παρών και αναμένει τη σειρά του, δεν έχει ακόμη ασκήσει την επί της πράξεως κυριαρχία του, όχι μόνον με τον απλό συνεργό αλλά και με τον οποιοδήποτε αμέτοχο τρίτο67.

Αλλά και αυτή η εξομοίωση της συμπεριφοράς του δήθεν «άπραγου» συναυτουργού που αναμένει την έναρξη της δικής του δράσης με εκείνη του (ψυχικού) συνεργού, που συντελείται υπό τη διακρίνουσα λύση, είναι παντελώς αδικαιολόγητη.

Πρώτον, διότι, τουλάχιστον στην περίπτωση που η ψυχική ενίσχυση είναι παντελώς αδιάφορη για τον αυτουργό, ο άπραγος συναποφασίσας ούτε καν ως ψυχικός συνεργός θα μπορούσε να θεωρηθεί. 

Αν, π.χ. ο αυτουργός ουδεμία ανάγκη ψυχικής ενίσχυσης έχει, ο «άπραγος» συναυτουργός που αναμένει τη σειρά του για να εισέλθει στην εκτέλεση του τμήματος που του αναλογεί, δεν είναι ούτε καν ψυχικός συνεργός68. 

Δεύτερον, διότι λησμονεί ότι ο συνεργός κατ’ ουδένα τρόπο δανείζει δόλο στον αυτουργό. Με άλλα λόγια: Το ότι η συμπεριφορά ενός συνεργού μπορεί να καταστεί όρος της κυρίας πράξης (το αυτό συμβαίνει, άλλωστε, με τον ηθικό αυτουργό) δεν σημαίνει ότι είναι ίδια με εκείνη του συναυτουργού της απόπειρας. Στην περίπτωση της συνέργειας που κατέστη όρος της κυρίας πράξης (π.χ. ψυχική ενίσχυση), ο αποπειρώμενος έχει απόφαση να τελέσει ο ίδιος το έγκλημα. Στην περίπτωση της κατανομής εργασίας, αντίθετα, ο αποπειρώμενος έχει απόφαση να τελέσει άλλος ένα μέρος της πράξης69.

Τρίτον, διότι η κυριαρχία επί της πράξεως σε ορισμένες τουλάχιστον περιπτώσεις αποδεικνύεται κενή νοήματος. 

Παράδειγμα70:

Ο ένοπλος Α, που έχει αποφασίσει να ληστέψει τον Β, κτυπά την πόρτα στην κατοικία του τελευταίου, την οποία πρόκειται να ανοίξει ο απλός συνεργός Γ. Σύμφωνα με την άποψη Valdágua, αν ο Α συλληφθεί μόλις ο Γ ανοίξει την πόρτα και πριν αυτός εισέλθει στο χώρο, δεν μπορεί να τιμωρηθεί ούτε καν για απόπειρα ληστείας, διότι δεν έχει αρχίσει ακόμη να ασκεί κυριαρχία επί της πράξεως. 

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η θεωρία της λεγόμενης λειτουργικής κυριαρχίας επί της πράξεως και οι σκέψεις της θετικής και αρνητικής κυριαρχίας ουδεμία βιώσιμη και δογματικώς ανεκτή λύση μπορούν εισφέρουν στο πρόβλημα που μας απασχολεί. Γι’ αυτό και δικαίως έχoυν αποκρουσθεί στην επιστήμη. 

11. Συμπεράσματα

Η συμπεριφορά του παριστάμενου («άπραγου») συναυτουργού απόπειρας δεν μπορεί να συνιστά ψυχική συνέργεια. Διότι τότε ούτε η συμπεριφορά εκείνου που προέβη σε αρχή εκτελέσεως μπορεί να συνιστά απόπειρα, αφού η απόφαση που έχει αυτός ο τελευταίος περιλαμβάνειπράξη άλλου, του «άπραγου» δήθεν ψυχικού συνεργού. Αντίστοιχα, η τιμώρηση του συμμετόχου που άρχισε ήδη την εκτέλεση της πράξης για απόπειρα του από κοινού συναποφασισθέντος εγκλήματος είναι δυνατή μόνον βάσει της διάταξης για τη συναυτουργία (άρθρ. 45 ΠΚ). Μόνον αν δεχτούμε ότι άρχισε η από κοινού συναποφασισθείσα πράξη (η κοινή πράξη) μπορεί να τιμωρηθεί ο αρξάμενος αυτήν για απόπειρα του όλου εγκλήματος. Αν η κοινή πράξη δεν άρχισε, δεν υπάρχει και δυνατότητα τιμώρησης ούτε του πρώτου συμμετόχου για απόπειρα του όλου εγκλήματος. Υπό το κράτος, λοιπόν, της διακρίνουσας λύσης ούτε και εκείνος που προέβη σε αρχή εκτελέσεως μπορεί να είναι αυτουργός απόπειρας.

Κατά συνέπεια η συμπεριφορά του ετέρου συμπράττοντος, ο οποίος, έχοντας συναποφασίσει με τον πρώτο, εκείνον που αναμφισβήτητα επιχειρεί αρχή εκτελέσεως, αναμένει τη σειρά του να εκτελέσει το κατά το κοινό σχέδιο μέρος της πράξης που του αναλογεί, περιέχει το αντικειμενικά απαιτούμενο minimum συμβολής στην όλη εγκληματική πράξη. Το μέρος αυτό, συνδυαζόμενο με την κοινή εγκληματική απόφαση, κλονίζει τόσο πολύ την ειρηνευμένη κατάσταση του εννόμου αγαθού, ώστε να δημιουργεί εγκληματική εντύπωση και να θεωρείται ήδη αρχή εκτελέσεως και όχι απλή συνέργεια⁷¹.

Η μόνη δυνατή διέξοδος στο πρόβλημα που μας απασχολεί είναι η τιμώρηση και του «άπραγου» συμμετόχου για απόπειρα, εφόσον βεβαίως συντρέχουν οι προϋποθέσεις που αναλύσαμε παραπάνω: παρουσία, ετοιμότητα, αιτιότητα και «μετάγγιση δόλου».

 

________________________________________

* Προδημοσίευση από τον Τιμητικό Τόμο Άννας Ψαρούδα-Μπενάκη

1. Hillenkamp, LK § 22 αρ. 173, Ingelfinger, JZ 1995, 704 επ., 713, Kühl § 20 αρ. 123, Jescheck-Weigend, Lehrbuch § 63 IV 1, Baumann-Weber-Mitsch, § 29 αρ. 104, Buser, Zurechnungsfragen beim mittäterschaftlichen Versuch, 1998, 16 επ., Krey 2, αρ. 439, Κrack, Der Versuchsbeginn bei Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft, ZStW 110 (1998), 611 επ., Küper, Versuchsbeginn und Mittäterschaft, 1978, 60 επ., Schönke-Schröder-Eser§ 22 αρ. 55, Stratenwerth-Kuhlen § 12 αρ.107. Την άποψη αυτή ακολουθεί η ελληνική νομολογία. Βλ. ΑΠ 1338/2005, ΠοινΛογ 2005, 1260, ΑΠ 1074/1984, ΠΧ ΛΕ (1985) 551, ΠλημμAθ 5279/94, Yπερ. 1997, 135 με σύμφ. πρότ. Δ. Aσπρογέρακα. Βλ. ακόμη BGH NJW 1995, 142, BGH απόφ. της 2.6.93 σε ΠX MΓ/1059: «Aν βάσει του εγκληματικού σχεδίου η πράξη πρόκειται να εκτελεστεί από περισσότερους συναυτουργούς, τότε όλοι οι συναυτουργοί εισέρχονται στο στάδιο της απόπειρας από τη στιγμή που ένας από αυτούς επιχειρεί πράξη που συνιστά αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος (BGH St 36, 249) δεδομένου ότι επί συναυτουργίας η συμβολή του κάθε συμπράττοντος καταλογίζεται στα πλαίσια του εγκληματικού σχεδίου και στους υπόλοιπους». H λύση αυτή θεωρείται από τους υποστηρικτές της ενδεδειγμένη και από πλευράς αντεγκληματικής πολιτικής για το λόγο ότι αποκλείει τους τυχαίους παράγοντες από την ποινική ευθύνη. Πράγματι πολλές φορές είναι ολωσδιόλου τυχαία η κατανομή των ρόλων και η τυχόν αποδοχή αντίθετης άποψης θα είχε ως συνέπεια άλλος μεν να τιμωρείται για απόπειρα και άλλος να παραμένει ατιμώρητος.
2. Έτσι Hillenkamp, LK § 22 αρ. 173.
3. Ανδρουλάκης ΙΙ, 174 επ., Δημάκης, ΣυστΕρΠοινΚ, άρθρ. 45 αρ. 2 και 58, Mπιτζιλέκης, H συμμετοχική πράξη, σελ. 179, 182, Συμεωνίδου-Kαστανίδου, Yπερ. 1997, 143, Xριστόπουλος, ΠοινΔικ 2008, 231 επ. (που όμως αφίσταται της τυπικής αντικειμενικής θεωρίας), Χωραφάς, ΠΧ Α (1951) 117.
4. Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters 1975, 114, Roxin ΙΙ, § 29 αρ. 295 επ., Rudolphi, SK § 29 αρ. 19a,Valdágua, Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten, ZStW 1986, 839. H άποψη αυτή επικρίθηκε με το επιχείρημα ότι παραβλέπει τη δομή της συναυτουργίας και οδηγεί σε ανισότητες κατά τον προσδιορισμό του σημείου κατά το οποίο αρχίζει η απόπειρα (Roxin LK 11. Αufl. § 25 αρ. 140).
5. RG St 9, 6.
6. Εφαρμογές (1997), 97 επ.
7. Έτσι, όποιος, σύμφωνα με το κοινό σχέδιο, παραμένει «άπραγος» στον τόπο του εγκλήματος, μέχρις ότου ο σύντροφός του τελέσει τη δική του επί μέρους πράξη, στην πραγματικότητα δεν έχει παραμείνει διόλου άπραγος. Aντίθετα, με τη συμπεριφορά του (παρουσία στον τόπο τέλεσης καιετοιμότητα αφαίρεσης) έχει συμβάλει στην απόπειρα του άλλου, έτσι ώστε η τελευταία να μπορεί να θεωρηθεί και δικό του έργο, αποτέλεσμα καιτης δικής του συμπεριφοράς.
8. Βλ. Εφαρμογές 97. Πρβλ. τώρα και Zaczyk, NK § 22 αρ. 67, Κöhler, AT 541, που απαιτούν κάποια αντικειμενική συμβολή, όπως ο συναυτουργός να είναι παρών στον τόπο τέλεσης, η επιτυχία να εξαρτάται από την μεταγενέστερη επέμβασή του κ.λπ.
9. Βλ. Εφαρμογές 98.
10. Βλ. σημ. 1.
11. Βλ. σημ. 3.
12. Gilbert, On social Facts, Princeton 1992, 197 επ., 204.
13. Tuomela, The Importance of Us, Stanford 1993, 293.
14. Joerden, JZ 1995, 735˙ πρβλ. Maurach-Gössel-Zipf AT II § 49 αρ. 5, 9 επ., Bloy, DieBeteiligungsformalsZurechnungstypus im Strafrecht, 1985, 170 επ., Stratenwerth-Kuhlen, AT I αρ. 77, Heinrich, RechtsgutsbegriffundEntscheidungsträgerschaft, 2002, 287, που κάνει λόγο για “φανταστικό συνολικό πρόσωπο” (imaginäreGesamtperson).
15. Schilling, 64 επ. Βλ. πλείονα σε Χριστόπουλου, ΠοινΔικ 2008, 235 επ. και τις εκεί παραπομπές, καθώς και Schild, NK § 25 αρ. 84.
16. Χριστόπουλος, όπ. παρ.
17. Πρβλ. Joerden, JZ 1995, 735.
18. Gilbert, όπ. παρ. 204 επ.
19. ΑΠ 1074/1984, ΠΧ ΛΕ (1985) 550, Μυλωνόπουλου, ΕιδΜ (2006) 81 επ.
20. Παραφράζω εδώ την έκφραση: «μετάγγιση κακότητας» που χρησιμοποιεί ο Ανδρουλάκης ΙΙ, 185, για την ηθική αυτουργία.
21. Την άποψη αυτή, που είχα υποστηρίξει το πρώτον στις Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου (1997), σ. 98, αναπτύσσει ήδη σε θεωρία ο Gorka, DerVersuchsbeginndesMittäters, Frankfurta.M. 2000, 135 επ., 155, ενώ ανάλογες απόψεις υποστηρίζει και ο Krack, DieMünzhändlerkonstellation – EineFallgruppefürdieUnterlassungsdelikte? ZStW 117 (2005) 555 επ.
22. Ανδρουλάκης ΙΙ, 178 σημ. 58.
23. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 248.
24. Βλ. Schumann, Strafrechtliches Ηandlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, 69, 42 επ., 70.
25. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 248.
26. Ο Gorka, όπ. παρ. 145, αναφερόμενος στην αρχή της ιδίας υπευθυνότητας, επισημαίνει επί πλέον ότι ο «άπραγος» συναυτουργός δεν ευθύνεται για ξένη πράξη και ξένη ενοχή, αλλά για την δική του αδράνεια (αναμονή), που κατά νομοθετική απόφαση (διάταξη περί συναυτουργίας)εξομοιώνεται με ενέργεια.
27. Βλ. Gorka, όπ. παρ. 138 επ., Κüper, ZStW 105 (1993) 295, 301, Jescheck-Weigend, § 63 ΙΙ 1, Buser, Zurechnungsfragen 72 επ.
28. Η αντίρρηση αυτή διατυπώθηκε σε απόφαση του LG Rostock που αποτέλεσε αντικείμενο κρίσης της BGH NStZ 2003, 312, υιοθετείται δε από τον Χριστόπουλο, όπ. παρ. 248.
29. Παραθέτει, πάντως, το Ακυρωτικό μεμονωμένη προηγούμενη απόφαση, δεχόμενη ότι εκείνος που αποπειράται ένα αποτέλεσμα δεν υποχρεούται συγχρόνως και να το αποτρέψει (BGH NStΖ-RR 1996, 131), αλλά και ότι στην επιστήμη υποστηρίζεται η αντίθετη γνώμη: Βλ. Stein, JR 1999, 265, Schönke-Schröder-Stree, § 52 αρ. 107. Aπό ελληνικής πλευράς βλ. Εφαρμογές 66 με περαιτέρω παραπομπές.
30. Krack, ZStW 117 (2005) 571, πρβλ. Roxin II, § 32 αρ. 193, Schneider, NStZ 2004, 92.
31. Βλ. Μυλωνόπουλου, Εφαρμογές, 66 επ.
32. Χριστόπουλος, αυτόθι.
33. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 241.
34. Βλ. Εφαρμογές, όπ. παρ.
35. Valdágua, όπ. παρ., 855.
36. Έτσι π.χ. Valdágua, όπ. παρ., 855, ομοίως Χριστόπουλος, 241. Αντίκρουση βλ. σε Gorka, 143 επ., Schönke-Schröder-Eser § 24 αρ. 77 επ.
37. Valdágua, όπ. παρ. 856 επ.
38. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 245.
39. Drogenpaket-Fall: BGH NStZ 2004, 110, Krack, όπ. παρ. 561.
40. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 245.
41. Scheinmittäterschaft: Ingelfinger JZ 1995, 704.
42. Vermeintliche Mittäterschaft: Erb, NStZ 1995, 424.
43. Schönke-Schröder-Eser § 22 αρ. 55a.
44. Klingefall, BGH St 39, 236 = ΠΧΜΓ (1993) 1059 επιμ. Α. Τζαννετή.
45. BGH St 39, 326. Ευλόγως λοιπόν διερωτάται ο Krack (όπ. παρ. 557): Πώς γίνεται να δρομολογεί συναυτουργική απόπειρα εκείνος που δεν ανήκει καν στους συναυτουργούς;
46. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 243, με αναφορά στον Hauf, NStZ 1994, 265. Η μεμονωμένη αυτή άποψη του Hauf, ωστόσο, ουδεμίας επιδοκιμασίας έτυχε από την επιστήμη, η οποία επιδοκίμασε ομόθυμα την εν λόγω απόφαση του Ακυρωτικού. Βλ. Krack, ZStW 117 (2005) 557 και σημ. 3, Kühl, § 20 αρ. 123 και σημ. 193a, Dencker, KausalitätundGesamttat, 1996, 241 επ.
47. Βλ. Hillenkamp, LK § 22 αρ. 175, Ingelfinger, JZ 1995, 704, Gorka, Versuchsbeginn, 170, Krack, ZStW 110, (1998) 623, Bloy, ZStW 117 (2005) 28.
48. Münzhändler-Fall, BGH St 40, 299 NStZ 1995, 120.
49. Λόγω της νομιζόμενης συγκατάθεσης του Γ ο Β τελούσε σε πραγματική πλάνη ως προς την αφαίρεση, αφού δεν γνώριζε ότι πράττει παρά τη βούληση του κατόχου.
50. Kühl § 20 αρ. 123a, Krack, ZStW 117 (2005) 559, Βloy, ZStW 117 (2005) 3, 29, Roxin, Odersky-FS 1996, 489, Joecks, MK § 25 αρ. 81.
51. Αν είχε παραπλανηθεί από τον ίδιο (τον Γ) θα είχαμε νομιζόμενη συναπόφαση, όπως στην «περίπτωση του κουδουνιού», που επίσης δεν αρκεί, διότι δεν είναι αληθής!
52. Gropengießer/Kohler, Jura 2003, 277, 282, Kühl § 20 αρ. 123a.
53. Κρατούσαάποψη: Ingelfinger, JZ 1995, 704, Kühne, NJW 1995, 934, Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 488, 491, Kühl, § 20 αρ. 123a.
54. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 242.
55. Πρβλ. Ανδρουλάκη ΙΙ, 28: «η όποια θεωρία [περί αποπείρας] πρέπει κατ’ ανάγκη να είναι μικτή: αντικειμενική-υποκειμενική».
56. Gorka, όπ. παρ. 139 επ.
57. Hillenkamp, LK § 22 αρ.173.
58. Ο συναυτουργός, λέγει ο Valdágua, ZStW 98 (1986) 839, 870, έχει την δυνατότητα να παρεμποδίσει μόνο την τελείωση της πράξης (παραλείποντας τη συμβολή του) και όχι τις συμβολές των άλλων συναυτουργών (έτσι και Χριστόπουλος, όπ. παρ. 238 επ.).
59. Βλ. § 25 Ι του γερμΠΚ, «Ως αυτουργός τιμωρείται όποιος εκτελεί την αξιόποινη πράξη ο ίδιος ή μέσω άλλου».
60. Gorka, όπ. παρ. 125, Küper, JZ 1979, 786.
61. Gorka, όπ. παρ. 126.
62. Το πρόσθετο αυτό κριτήριο εισάγει ο Valdágua, ZStW 98 (1986) 839, 862, 867 επ. προς αντιμετώπιση των ανωτέρω προβλημάτων.
63. Gorka, όπ. παρ. 128, 134.
64. Valdágua, ZStW 98 (1986) 839, 864.
65. Valdágua, όπ. παρ. 864. Έτσι και Χριστόπουλος, όπ. παρ. 241.
66. Gorka, όπ. παρ. 128 επ., 134.
67. Έτσι π.χ. Χριστόπουλος, όπ. παρ. 240.
68. Gorka, όπ. παρ. 130 επ.
69. Η αντιμετώπιση, επομένως, του «άπραγου» συμμετόχου ως συνεργού παραβλέπει ότι ο συνεργός συμμετέχει στην πράξη άλλου και όχι σε δική του.
70. Gorka, 129.
71. Βλ. Εφαρμογές 97.