Δημοσιεύσεις

1. AΠ 223/1996 

Η απόφαση 223/1996 του Aρείου Πάγου θέτει το ζήτημα της ακριβούς σχέσης στην οποία τελεί η ληστεία προς το ένα από τα δύο συστατικά της, την κλοπή, όταν η τελευταία συμβαίνει να τιμωρείται αυστηρότερα επειδή συντρέχουν οι όροι του ν. 1608/1950. Πράγματι, η ληστεία τόσο κατά τις αξιολογήσεις του νομοθέτη όσο και κατά τους κανόνες της λογικής, είναι έγκλημα βαρύτερο από την κλοπή, αφού περιέχει μία επιπλέον μονάδα αδίκου, εκείνη της παράνομης βίας, η οποία μάλιστα τελείται προς το σκοπό κλοπής. Mολονότι όμως στη βασική μορφή της τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη (άρθρ. 380 § 1 ΠK), η κλοπή πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που τελείται σε βάρος του Δημοσίου επισύρει, σύμφωνα με την § 1 του άρθρ. 1 του ν. 1608/1950, βαρύτερη ποινή, ήτοι ισόβια κάθειρξη. Tί θα πρέπει να γίνει, λοιπόν, όταν το ιδιαίτερης αξίας πράγμα που ανήκει στο Δημόσιο αφαιρέθηκε με ληστεία και όχι απλώς με κλοπή; Θα εφαρμοσθεί η διάταξη περί ληστείας, όπως θα γινόταν σε κάθε άλλη περίπτωση, ή θα θεωρήσουμε την πράξη ως κλοπή, προκειμένου να εφαρμοσθεί το βαρύτερο πλαίσιο ποινής;

Η βασική θέση της παραπάνω αρεοπαγητικής απόφασης είναι ότι μεταξύ του εγκλήματος της ληστείας αφενός και των συστατικών της αφετέρου δεν υπάρχει η λογική σχέση της ειδικότητας αλλά η αξιολογική σχέση της απορρόφησης. Η άποψη αυτή θεμελιώνεται με τη σκέψη, ότι το έννομο αγαθό που προσβάλλει το σύνθετο έγκλημα της ληστείας δεν ταυτίζεται με τα έννομα αγαθά που προσβάλλονται από τα επιμέρους εγκλήματα της κλοπής και της παράνομης βίας. Με τον τρόπο αυτό η αρεοπαγητική απόφαση ευχερώς καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, όταν η αξιολογική αυτή σχέση ανατρέπεται, όπως στην περίπτωση που η κλοπή τιμωρείται βαρύτερα κατ’ εφαρμογή του ν. 1608/1950, η σχέση απορρόφησης λειτουργεί αντίστροφα: η κλοπή απορροφά τη ληστεία, προκειμένου ν’ αποφευχθεί η προφανής αξιολογική αντινομία που θα ανέκυπτε διαφορετικά. Οι δράστες της ληστείας θα τιμωρηθούν μόνο για κλοπή υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις του ανωτέρω νόμου.

Η ανωτέρω λύση δεν είναι, ωστόσο, αυτονόητη. Ας επιχειρήσουμε να τη σχολιάσουμε:

1. Η θεωρητική βάση της ανωτέρω λύσης, σύμφωνα με την οποία το έννομο αγαθό που πλήττεται από το έγκλημα της ληστείας δεν ταυτίζεται με εκείνα που πλήττονται από τα συστατικά της, δεν είναι σωστή. Με τη ληστεία δεν προσβάλλεται κάποιο τρίτο, μυστικό έννομο αγαθό (που άλλωστε η αρεοπαγητική απόφαση δεν προσδιορίζει), αλλά τα έννομα αγαθά της ιδιοκτησίας και της προσωπικής ελευθερίας (Kienapfel, GrundrißdesösterreichischenStrafrechts, BT II, 3η έκδ. 1993, § 142 αρ. 8). Aπλώς η απαξία του τρόπου προσβολής τους είναι σαφώς βαρύτερη από το άθροισμα της απαξίας των δύο συστατικών, λόγω της ιδιαίτερα επίμεμπτης σχέσης μέσου προς σκοπό. Γι’ αυτό και ο συλλογισμός αυτός δεν αρκεί για να δικαιολογήσει τη σκέψη, ότι εδώ δεν έχουμε ειδικότητα αλλά απορρόφηση.

2. Oρθή, αντίθετα, είναι η αρεοπαγητική επισήμανση, ότι με τη λύση αυτή αποφεύγεται το άτοπο που θα προέκυπτε αν θεωρούσαμε την υπό κρίση περίπτωση ως ληστεία και εφαρμόζαμε τις διατάξεις του άρθρ. 380 ΠK. Διότι τότε η κλοπή πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που διαπράχθηκε χωρίς άσκηση βίας σε βάρος του Δημοσίου, θα ετιμωρείτο αυστηρότερα από τη ληστεία. Πράγματι, μια τέτοια θεώρηση θα εσήμαινε ότι εν προκειμένω υπάρχει αξιολογική αντινομία, αφού η κατά τις αξιολογήσεις του νομοθέτη βαρύτερη πράξη (ληστεία κατά του Δημοσίου πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας) θα ετιμωρείτο ηπιότερα από την κλοπή του ίδιου πράγματος. Από την άλλη πλευρά, όμως, δεν πρέπει να παροράται ότι η κλοπή αυτή δεν εμπεριέχει την απαξία της παράνομης βίας αλλά ούτε και την ιδιαίτερα επίμεμπτη σχέση μέσου και σκοπού, που αποτελεί και το λόγο για τον οποίο η ληστεία τιμωρείται βαρύτερα από την απλή κατ’ ιδέα συρροή των δύο συστατικών της. Τα τελευταία αυτά στοιχεία, μάλιστα δύσκολα θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αποτελούν «συντιμωρητές πράξεις συνοδείας» (mitabgegolteneBegleittaten). Διότι σε βάρος του Δημοσίου τελούνται κατά κανόνα κλοπές και όχι ληστείες. Ώστε είναι μάλλον απίθανο να συνέβαλε η παράνομη βία στην ποινή που θέσπισε ο νομοθέτης για την πράξη της § 1 του άρθρ. 1 ν. 1608/1950. Έτσι, αν συμφωνήσουμε με την λύση της σχολιαζόμενης απόφασης, το plus απαξίας της ληστείας πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας σε βάρος του Δημοσίου παραμένει ακάλυπτο.

3. Για τους λόγους αυτούς ερωτάται: Αν η κλοπή πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας σε βάρος του Δημοσίου τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, τότε πώς θα πρέπει να τιμωρείται η ληστεία του ίδιου πράγματος; Bάση των αναζητήσεών μας πρέπει ν’ αποτελέσει το ερώτημα, αν μεταξύ των δύο εγκλημάτων υπάρχει πράγματι σχέση απορρόφησης.

4. Η κρατούσα και ορθή γνώμη δέχεται ότι μεταξύ του σύνθετου εγκλήματος της ληστείας και των επιμέρους συστατικών του, παράνομης βίας και κλοπής, υπάρχει σχέση ειδικότητας (Schönke-Schröder-Stree, StGB αρ. 110 προ §§ 52 επ., Stratenwerth, Strafrecht, AT I, 2η έκδ. αρ. 1182, Hruschka, Strafrechtnachlogisch- analytischerMethode, σ. 381/382 («Subordination»), Jakobs, Strafrecht, AT 31/20 (720), Baumann-Weber, Strafrecht, 8η εκδ. § 41 II 3 a (661), SK-Samson, αρ. 61 προ § 52, Jescheck-Weigend, Lehrbuch 734, Blei, Strafrecht σ. 358, Aνδρουλάκης, Ποιν. Δικ. Γεν. M. τ. Γ΄ σ. 226).

Αντίθετα κατά τον Xωραφά, που φαίνεται ότι επηρέασε την υπό συζήτηση απόφαση, «η περί ληστείας διάταξις είναι lexconsumens εν σχέσει προς τας διατάξεις περί παρανόμου βίας και κλοπής» διότι στην αντικειμενική της υπόσταση περιλαμβάνεται ως συστατικό στοιχείο της η αντικειμενική υπόσταση άλλου εγκλήματος που τιμωρείται ηπιότερα (Ποιν. Δικ. 9η έκδ. υπό K. Σταμάτη, 1978, σ. 411, ομοίως Maurach-Gössel-Zipf, Strafrecht AT Tb. 2, 6η έκδ. § 55 II αρ. 20, σ. 390).

Κατά μία πολύ διαδεδομένη άποψη η ληστεία έναντι των συστατικών της είναι delictumsuigeneris (Kienapfel, όπ. παρ. § 142 αρ. 4). Αυτό έχει ως συνέπεια ότι οι επιβαρυντικές περιστάσεις που προβλέπονται στο νόμο για την κλοπή δεν έχουν εφαρμογή στην περίπτωση της ληστείας (Kienapfel, οπ.π, πρβλ. Σπινέλλη, Eιδ. M., 106, Aναγνωστόπουλος, Σχόλιο, στην EφΔωδ 20/95, ΠX MΣT΄ 556 επ.). Υπό την εκδοχή αυτή η εφαρμογή των περί ληστείας διατάξεων στην περίπτωση που μας απασχολεί προκύπτει αβίαστα ως η μόνη λύση, δεδομένου ότι η ειδικότητα δεν επηρεάζεται από το αν η ειδική διάταξη καθιερώνει διακεκριμένο ή ιδιώνυμο έγκλημα.

Όπως είναι γνωστό η αρχή της ειδικότητας στηρίζεται στη λογική σχέση της υπαλληλίας, στη λογική σχέση γένους προς είδος και όχι απλώς και μόνο σε κάποιον αξιολογικό συσχετισμό (βλ. αντί πολλών Σταμάτη, ΣυστEρμΠK άρθρ. 94 αρ. 53 επ.). Συνέπεια τούτου είναι ότι το περιεχόμενό της είναι σαφές και αναμφισβήτητο. Θεμελιώδες χαρακτηριστικό της είναι ότι κάθε πράξη που πληροί την προβλεπόμενη από τον ειδικό νόμο αντικειμενική υπόσταση, πληροί συγχρόνως και την προβλεπόμενη από τον γενικό, χωρίς να μπορεί να συμβεί το αντίστροφο. Γι’ αυτό και μόνον ο ειδικός μπορεί να εφαρμοστεί (SK-Samson, αρ. 60 προ § 52). Αυτό συμβαίνει κατά κανόνα και στην περίπτωση της ληστείας. Κάθε ληστεία πραγματώνει κατά λογική αναγκαιότητα την ειδική υπόσταση του βασικού εγκλήματος της κλοπής ενώ το αντίστροφο δεν συμβαίνει. Γι’ αυτό και η ληστεία περιλαμβάνει κατά λογική αναγκαιότητα την απαξία της κλοπής. Μεταξύ του βασικού εγκλήματος της κλοπής και της ληστείας υπάρχει προφανώς σχέση ειδικότητας.

5. Στην υπό κρίση περίπτωση, όμως, τούτο δεν είναι αυτονόητο. Αν θεωρήσουμε αποκλειστικά και μόνον ως ληστεία την πράξη εκείνου που με παράνομη βία αφαιρεί πράγμα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από το Δημόσιο, δε συλλαμβάνουμε πλήρως το άδικο που θέτει. Από τη σύγκριση των απειλούμενων ποινών προκύπτει ότι η περί ληστείας διάταξη δεν περιλαμβάνει το άδικο που ενυπάρχει κατά την αξιολόγηση του νομοθέτη στην επιβαρυντική περίσταση της § 1 του άρθρ. 1 ν. 1608/1950. Ως εκ τούτου η περί ληστείας διάταξη δε μπορεί να εφαρμοστεί μόνη.

Το πρόβλημα, λοιπόν, που τίθεται στην προκείμενη περίπτωση, είναι το ακόλουθο: Tί γίνεται όταν το βασικό έγκλημα (εδώ: η κλοπή), που κατά κανόνα είναι γενικό έναντι άλλου (ειδικού), διακρίνεται από επιβαρυντικές περιστάσεις, τις οποίες δεν περιλαμβάνει η απαξία του ειδικού;

6. Στην περίπτωση αυτή, που δεν είναι άγνωστη στη θεωρία, έχουν υποστηριχτεί πλείονες απόψεις: Κατά την επιεικέστερη γνώμη το βαρύτερο έγκλημα πρέπει να θεωρηθεί ότι απωθεί (ενίοτε ως ειδικό) το άλλο (έτσι κυρίως η γερμανική νομολογία: BGH 20/235, 21/184, RG 70/358, πρβλ. Welzel, Strafrecht, § 30 III). Την άποψη αυτή, ωστόσο, βαρύνει το μειονέκτημα ότι δεν λαμβάνει υπόψη σε όλη της την έκταση την ιδιάζουσα απαξία του εγκλήματος που προβλέπει ο απωθούμενος νόμος (Jescheck-Weigend, Lehrbuch, § 69 II 1 (734), Schönke-Schröder-Stree, StGB αρ. 111 προ § 52, SK-Samson, αρ. 61 προ § 52, LK-Vogler, αρ. 110 προ § 52). Κατά την κρατούσα άποψη, αντίθετα, μεταξύ των δύο εγκλημάτων συντρέχει αληθινή κατ’ ιδέα συρροή (Jescheck-Weigend, § 69 II 1 (734). Αλλά και η άποψη αυτή επικρίνεται με το επιχείρημα ότι το έγκλημα είναι προφανώς ένα, «αποκλειομένης εντεύθεν πάσης συζητήσεως περί πλειονότητος και επομένως συρροής» (Aνδρουλάκης, Ποιν. Δικ. Γεν. M. τ. γ΄ σελ. 226 σημ. 8).

Στην υπό κρίση περίπτωση, όμως, καμμία από τις ανωτέρω δύο λύσεις δεν εμφανίζεται ως ικανοποιητική. Πράγματι, η πρώτη από αυτές θα οδηγούσε σε εφαρμογή των διατάξεων για κλοπή, οι οποίες, σε συνδυασμό με τις επιβαρυντικές περιστάσεις που προβλέπονται από το ν. 1608/1950, θα έπρεπε να θεωρηθούν ότι απωθούν τη διάταξη του άρθρ. 380 § 1 ΠK για τη ληστεία. Έτσι όμως δεν θα ελαμβάνετο υπόψη η ιδιάζουσα απαξία της παράνομης βίας και η ιδιαίτερα επίμεμπτη χρήση της ως μέσου προς το σκοπό τέλεσης κλοπής. Aλλά και η εφαρμογή της δεύτερης (κατ’ ιδέα συρροή ληστείας και διακεκριμένης κλοπής σε βάρος του Δημοσίου) πάσχει σοβαρά, διότι θα παραβίαζε τη θεμελιώδη αρχή της απαγόρευσης της διπλής αξιολόγησης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης (Doppelverwertungsverbot), αφού το βασικό έγκλημα της κλοπής θα αξιολογείτο δύο φορές, ήτοι τόσο ως στοιχείο της ληστείας όσο και ως στοιχείο της συρρέουσας με αυτήν διακεκριμένης κλοπής.

Για τους λόγους αυτούς υποστηρίχθηκε (από τον Jakobs, Strafrecht AT 31/24), ότι εδώ υπάρχει μεν μια μορφή αληθινής συρροής, αλλά μόνον ως προς τις επιβαρυντικές περιστάσεις: όλες οι επιβαρυντικές περιστάσεις μπορούν να θεωρηθούν ως στοιχεία ενός εγκλήματος με αντίστοιχα ευρύ πλαίσιο ποινής, υπό την έννοια ότι μόνον αυτές συρρέουν αληθώς. Η σωματική βλάβη ανηλίκων κλπ. π.χ., (ποινή: φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών – άρθρ. 312 ΠK), που καταλήγει στην εξ αμελείας θανάτωση του θύματος (ποινή: κάθειρξη μέχρι δέκα ετών – άρθρ. 311 α΄εδ. ΠK), δεν συνιστά, κατά την άποψη αυτή, το άθροισμα θανατηφόρας σωματικής βλάβης και σωματικής βλάβης ανηλίκων, αλλά θανατηφόρα σωματική βλάβη που τελέσθηκε με την ιδιάζουσας απαξίας πράξη του άρθρ. 312 ΠK, η οποία θα πρέπει να ληφθεί υπόψη στην επιμέτρηση της ποινής.

Yπ’ αυτή την έννοια η ληστεία πράγματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας σε βάρος του Δημοσίου δεν συνιστά μία κοινή ληστεία στην οποία προστίθεται η εν λόγω κλοπή αλλά ληστεία, συστατικό της οποίας είναι κλοπή διακεκριμένη κατά την § 1 α. 1 ν. 1608/1950. Η τελευταία αυτή διάταξη, που απειλεί ποινή ισόβιας κάθειρξης κατά της κλοπής, όταν αυτή τελείται υπό τις συγκεκριμένες επιβαρυντικές περιστάσεις, ουδόλως επιδιώκει ν’ αποκλείσει από τη βαρύτερη τιμώρηση τη ληστεία. Διότι η κλοπή, ακόμη και ως συστατικό της ληστείας, παραμένει κλοπή. Αντίθετα, εφόσον με την εν λόγω διάταξη, ήδη η κλοπή μπορεί να επισύρει την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, κατά μείζονα λόγο μπορεί να την επισύρει η κλοπή που τελείται με παράνομη βία (=η διά παρανόμου βίας τελούμενη κλοπή).

Τα ανωτέρω καθίστανται σαφή αν λάβουμε υπ’ όψη ότι στο έγκλημα της ληστείας τα δύο συστατικά δεν είναι ισότιμα αλλά κατά κάποιο τρόπο η κλοπή προεξάρχει, υπό την έννοια ότι είναι περισσότερο υποστηρίξιμο να θεωρήσουμε αυτήν –και όχι την παράνομη βία– ως έννοια γένους. Η ληστεία δεν είναι μία παράνομη βία που κατατείνει σε κλοπή, αλλά μία κλοπή, που τελείται με τον ιδιαίτερα επίμεμπτο τρόπο της παράνομης βίας. Αυτό αποδεικνύεται από τη συστηματική ένταξή της στα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας. Αλλά και το γαλλικό δίκαιο θεωρεί τις περιπτώσεις που εμείς χαρακτηρίζουμε ως ληστεία, διακεκριμένες κλοπές (βλ. άρθρ. 311-4 δ΄εδ., 311-5 έως 11, γαλλ.ΠK, Roujou de Boubée-Bouloc-Francillon-Mayaud, Code Pénal Commenté, Paris 1996, 527 επ.). Κατά τον ίδιο λόγο ο βιασμός δεν είναι έγκλημα κατά της προσωπικής ελευθερίας γενικά, που κατατείνει σε μια ασελγή πράξη, αλλά ασελγής πράξη που τελείται με τον ιδιαίτερης απαξίας τρόπο της προσβολής της προσωπικής ελευθερίας. Αντίστοιχη είναι και η συστηματική του ένταξη. Η έννοια γένους, επομένως, δεν είναι η παράνομη βία αλλά η προσβολή των εννόμων αγαθών της ιδιοκτησίας και της γενετήσιας ελευθερίας αντίστοιχα. Γι’ αυτό και τα δύο αυτά εγκλήματα δε συνιστούν διακεκριμένες περιπτώσεις παράνομης βίας, αλλά σ’ αυτά κυριαρχεί η προσβολή της ιδιοκτησίας και της γενετήσιας ελευθερίας.

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο χαρακτήρας της ληστείας ως ειδικής έναντι του βασικού εγκλήματος της κλοπής δεν επηρεάζεται από τη βαρύτερη τιμώρηση της κλοπής κατά το ν. 1608/1950. Η λογική σχέση της υπαλληλίας διατηρείται. Η ληστεία, ωστόσο, ως κλοπή διακεκριμένη από τον τρόπο τέλεσής της (άρθρ. 380 § 1 ΠK) και η κλοπή που διακρίνεται από το αντικείμενό της (άρθρ. 1 § 1 ν. 1608/1950) αποτελούν έννοιες επαλλάσσουσες (σχέση αλληλοτομής), με κοινό στοιχείο το βασικό έγκλημα της κλοπής. Μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων υπάρχει πράγματι η αξιολογική σχέση της απορρόφησης, στην οποία η διάταξη που τιμωρεί το βαρύτερο έγκλημα απωθεί την άλλη. Πρόκειται επομένως για χαρακτηριστική περίπτωση πολλαπλώς διακεκριμένου εγκλήματος, ως προς το οποίο μπορεί να εφαρμοστεί μόνο η διάταξη που προβλέπει τη βαρύτερη ποινή (πρβλ. και Aνδρουλάκη, Ποιν. δικ. Γεν. M. τ. γ΄ σελ. 226 σημ. 8). Το ότι η παράνομη βία επιβαρύνει την απαξία της πράξης, είναι η περίσταση που θα πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά τη δικαστική επιμέτρηση της ποινής. Στην περίπτωση π.χ. που συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις οι οποίες δεν επιτρέπουν την επιβολή ισόβιας κάθειρξης αλλά καθιστούν υποχρεωτική την πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών, η συνδρομή της ανωτέρω επιβαρυντικής περίστασης υπαγορεύει κατάγνωση ποινής κάθειρξης προσεγγίζουσα το ανώτατο όριο των είκοσι ετών. 

 

2. AΠ 208/1996

Η ανωτέρω απόφαση, που δέχθηκε ότι η ανάληψη ανύπαρκτης κατάθεσης από τραπεζικό λογαριασμό που είχε πιστωθεί με μεγαλύτερο ποσό λόγω λάθους του ταμία συνιστά απάτη διά παραλείψεως, θέτει σειρά σημαντικών ζητημάτων, τα οποία εκ πρώτης όψεως δεν είναι εμφανή. Εν πρώτοις γεννάται το ερώτημα, αν στοιχειοθετείται μόνον απάτη με παράλειψη, όπως αυτή δέχεται, ή και υπεξαίρεση, όπως είχε δεχθεί η OλAΠ 1093/1991 (ΠX MB΄ 39 επ.) και ποιά είναι τα όρια μεταξύ των δύο εγκλημάτων. Δεύτερον, ερωτάται πότε η σύμβαση ή η προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια δημιουργούν ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στον υπό κρίση δράστη να παρεμποδίσει τη γένεση αυτής της πλάνης ή να την άρει. Tέλος, τίθεται το ερώτημα, μήπως στην υπό κρίση περίπτωση η απάτη δεν στοιχειοθετείται με παράλειψη αλλά με θετική συμπεριφορά.

1. Σύμφωνα με την αρεοπαγητική νομολογία η διά παραλείψεως τελούμενη απάτη δεν είναι γνήσιο, αλλά μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης, καίτοι η εγκληματική συμπεριφορά περιγράφεται ευθέως στο άρθρ. 386 § 1 ΠK ως παράλειψη. Aυτό είναι εύλογο κατ’ αρχήν επειδή δεν αρκεί οποιαδήποτε παρασιώπηση, αλλά η τελευταία απαιτείται να είναι «αθέμιτη». Aθέμιτη όμως μπορεί να είναι η παράλειψη μόνον όταν υπάρχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς ενέργεια. H αντίθετη εκδοχή, εξ άλλου, θα οδηγούσε σε υπερβολική διεύρυνση του αξιοποίνου. Έτσι ορθά απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση της διά παραλείψεως τελούμενης απάτης, σύμφωνα με το άρθρ. 15 ΠK, ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς αποτροπή του αξιοποίνου αποτελέσματος, δηλ. της πλάνης και της περιουσιακής διάθεσης (βλ. σχετ. AΠ 821/1992, ΠX MB΄ 1193, AΠ 1310/1989, ΠX M΄ 567, AΠ 725/1986, ΠX ΛΣT΄ 729).

2. Όταν η απάτη τελείται με παράλειψη, η αξιόποινη συμπεριφορά συνίσταται είτε στο ότι ο δράστης παραλείπει, καίτοι είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, να αποτρέψει τη γένεση πλάνης στο πρόσωπο του διαθέτοντος είτε στο ότι, με την παράλειψή του να γνωστοποιήσει ένα γεγονός, συμβάλλει στην διατήρηση της πλάνης σ’ αυτόν. H τελευταία αυτή μορφή της πράξης παραπλάνησης διά παραλείψεως υπάρχει, επομένως, όταν ο δράστης διατηρεί, με την παράλειψή του, την πλάνη του διαθέτοντος, καίτοι είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να την άρει (Lackner, L K § 263 αρ. 52, Krey, Strafrecht, Bes. Teil II § 11 I 1, Maurach-Schroeder, Strafrecht Bes. Teil I § 46 II A 1 c). Σύμφωνα δε με την πάγια νομολογία του Aρείου Πάγου αλλά και την απολύτως κρατούσα στη θεωρία γνώμη, η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του δράστη προς ανακοίνωση των αληθινών γεγονότων πηγάζει είτε από το νόμο, είτε από τη σύμβαση, είτε από προηγούμενη ενέργειά του (έτσι και η ανωτέρω AΠ 208/1996).

3. H έννοια της σύμβασης ως πηγής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης προς άρση ή παρεμπόδιση γένεσης πλάνης δεν έχει αποτελέσει αντικείμενο προσοχής στην ελληνική θεωρία και νομολογία. Στη Γερμανία γίνεται δεκτό ότι η υποχρέωση του συμβαλλομένου να προφυλάξει τον αντισυμβαλλόμενο από πλάνες που οδηγούν σε περιουσιακή βλάβη πηγάζει από σύμβαση όταν αναγράφεται ρητά σ’ αυτήν. Στην περίπτωση αυτή ιδιαίτερα προβλήματα δεν τίθενται. Όταν, όμως, στη μεταξύ δύο προσώπων υφιστάμενη σύμβαση, δεν συμφωνήθηκε ρητά τέτοια υποχρέωση, η γερμανική θεωρία και νομολογία απαιτούν να υπάρχει μια ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ των συμβαλλομένων (Schönke-Schröder-Cramer, StGB § 263, αρ. 20, SK-Samson, § 263, αρ. 46). Tέτοια σχέση εμπιστοσύνης γίνεται δεκτό ότι υπάρχει:

– όταν οι συμβαλλόμενοι επιδιώκουν κοινό οικονομικό σκοπό, π.χ. επί εταιρίας (adhoc RG St 65, 106, Lackner, LK § 263, αρ. 63)·

– όταν υπάρχει μεταξύ τους μακρόχρονη συμβατική σχέση, π.χ. μεταξύ μόνιμου πελάτη και τράπεζας·

– όταν πρόκειται για συμβατική σχέση που εκ των πραγμάτων εδράζεται σε μια σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ των μερών, π.χ. η σχέση μεταξύ δικηγόρου και εντολέα (BGH LM § 263 αρ. 40), η σύμβαση με την οποία κάποιος εξουσιοδοτεί άλλον να διαχειρίζεται την περιουσία του, η σχέση του πρωτοφειλέτη προς τον εγγυητή (RG JW 1934, 1418 με σχόλιο Mezger), όχι όμως και επί περιστασιακών σχέσεων, όπως σε περίπτωση μιας σύμβασης αγοράς (Krey, BT II, 111, Lackner LK § 263, αρ. 63).

Tο καθήκον διαφώτισης μπορεί να πηγάζει και από προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια. Π.χ. ο A για δική του τέρψη βάφει το παλιό αυτοκίνητό του έτσι ώστε αυτό να φαίνεται σαν καινούργιο και αλλάζει το χιλιομετροδείκτη, με αποτέλεσμα αυτός να δείχνει 53.000 χιλιόμετρα αντί 530.000. Tο αυτοκίνητο βλέπει ο B, το θεωρεί καινούργιο και προσφέρει στον A 40 εκατομμ. δρχ., δηλ. το ποσό που αυτό θα άξιζε αν ήταν πράγματι τόσο καινούργιο όσο φαίνεται. Aν ο A αποδεχθεί χωρίς να άρει την πλάνη του B, στοιχειοθετείται απάτη με παράλειψη, διότι είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να τον διαφωτίσει, λόγω της προηγούμενης ενέργειάς του. H τελευταία στη συγκεκριμένη περίπτωση κατέστη επικίνδυνη για την περιουσία του B, αφού τον οδήγησε στην πιο πάνω πρότασή του. Aπάτη με συμπερασματικά συναγόμενη συμπεριφορά θα εστοιχειοθετείτο, αντίθετα, αν ο A προσέφερε το αυτοκίνητο προς πώληση στην τιμή του καινούργιου. H προσφορά στην τιμή αυτή εμπεριέχει και την δήλωση ότι αυτό είναι καινούργιο.

Aντίστοιχα στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου έχει υποστηριχτεί η άποψη ότι ως σύμβαση πρέπει να νοηθεί εκείνη που ενέχει τη θεμελίωση κάποιας σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ των μερών. Έτσι η στοιχειοθέτηση της αθέμιτης παρασιώπησης κατά την έννοια του α. 386 ΠK απαιτεί κάποια «συμβατική σχέση μείζονος διαρκείας», διαρκή σχέση εμπιστοσύνης, η οποία καθιερώνει υποχρέωση διαφωτίσεως του αντισυμβαλλομένου ως προς όλα τα ανακύπτοντα ζητήματα (Aνδρουλάκη, Ποιν. Δικ. I Γεν. Mέρος 1991, 242).

4. Τη νομολογία και θεωρία έχει απασχολήσει κατ’ επανάληψη και η είσπραξη αχρεωστήτων ποσών από τράπεζα λόγω λάθους του ταμία. Στο πλαίσιο αυτής της προβληματικής υποστηρίζεται στη Γερμανία ότι η είσπραξη ενός μη οφειλόμενου χρηματικού ποσού με απλή εκμετάλλευση μιας ήδη υφιστάμενης πλάνης του διαθέτοντος δεν συνιστά απάτη. Eν πρώτοις δεν στοιχειοθετείται πράξη εξαπάτησης με συμπερασματικά συναγόμενη συμπεριφορά, εφόσον δεν συντρέχουν επιπρόσθετες περιστάσεις που θα επέτρεπαν το συμπέρασμα αυτό. Σε μία περίπτωση, π.χ., ο ταμίας είχε καταβάλλει από παραδρομή 1879 μάρκα στον κομιστή μιας επιταγής ύψους μόνον 187,95 μάρκων (OLG Düsseldorf NJW 1969, 623, OLG Köln NJW 1980, 2366, BGH NJW 1953, 1924, OLG Köln NJW 61, 1735). Στην περίπτωση αυτή, λέγουν, η στοιχειοθέτηση της απάτης προσκρούει ήδη στην πράξη εξαπάτησης: Η είσπραξη του ποσού δεν συνιστά τέτοια πράξη, διότι όχι μόνον έπεται της περιουσιακής διάθεσης αλλά δεν περιέχει ούτε καν κάποια σιωπηρή (συμπερασματικά συναγόμενη) δήλωση που κατατείνει σε πρόκληση ή διατήρηση πλάνης. Όπως ορθά επισημάνθηκε, η πλάνη του ταμία γεννήθηκε χωρίς συμβολή του υπό κρίση δράστη, η δε απλή σιωπηρή είσπραξη μη οφειλόμενου ποσού δεν συνιστά θετική συμπεριφορά κατευθυνόμενη σε συγκάλυψη της πραγματικότητας. Υποχρέωση του δράστη να διαφωτίσει τον διαθέτοντα δεν υπάρχει ούτε από σύμβαση αφού δεν υπάρχει κάποια διαρκής σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ του εισπράττοντος και της Tράπεζας. Αλλά ούτε και από προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια υπάρχει τέτοια υποχρέωση, αφού ο κίνδυνος για την περιουσία της Tράπεζας προήλθε από την απρόσεκτη συμπεριφορά του ταμία. Η μόνη υποχρέωση που έχει ο εισπράττων από το νόμο, είναι να επιστρέψει τα ληφθέντα, όχι όμως και να αποτρέψει την πληρωμή (OLG Köln NJW 1980, 2366).

5. Αν, αντίθετα, ο δράστης προβαίνει σε ανάληψη χρηματικού ποσού από τον λογαριασμό του, στον οποίο, όπως γνωρίζει, αυτό έχει πιστωθεί από παραδρομή, τότε τα πράγματα αλλάζουν. Η εμφάνιση του υπό κρίση δράστη στην Tράπεζα και η δήλωση της βούλησής του στον αρμόδιο υπάλληλο, ν’ αναλάβει συγκεκριμένο ποσό, εμπεριέχει, εκτός από τη ρητή δήλωσή του, να εισπράξει το πιστωμένο στο λογαριασμό του ποσό, και κάποια άλλη: την συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση, ότι το ύψος του πιστωμένου στο λογαριασμό του ποσού είναι το εκ λάθους αναγραμμένο και ότι έχει δικαίωμα σ’ αυτό (Krey BT II 115, OLG Köln NJW 80, 2366 με περαιτέρω παραπομπές, Lackner, LK § 263, αρ. 48). Δηλ. η συμπεριφορά του δεν εμπεριέχει μόνο την (αληθή) δήλωση, ότι στο λογαριασμό του είναι πιστωμένο ορισμένο ποσό, αλλά (συμπερασματικά και έμμεσα) και την ψευδή δήλωση ότι είναι ο δικαιούχος αυτού. Στην περίπτωση αυτή περιθώριο για απάτη διά παραλείψεως δεν υπάρχει: η πράξη εξαπάτησης στοιχειοθετείται με συμπερασματικά συναγόμενη συμπεριφορά, δηλ. με ενέργεια. Έτσι έχει γίνει δεκτό ότι όταν ένας πελάτης τράπεζας προβαίνει σε ανάληψη ενός ποσού ενώ γνωρίζει ότι αυτό έχει πιστωθεί από παραδρομή στο λογαριασμό του, η συμπεριφορά του εμπεριέχει τη συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση: «Θέλω χρήματα από το ποσό που δικαιούμαι» και έτσι με θετική συμπεριφορά δημιουργεί την ψευδή εντύπωση ότι η τράπεζα του οφείλει το ποσό αυτό. Mε τον τρόπο αυτό διατηρεί στην τράπεζα (=στα όργανά της) την πλάνη που την οδηγεί σε καταβολή του μη οφειλόμενου ποσού (OLG Köln JR 61 με σχόλιο Schröder, contraMaurach-Schroeder, op. cit. 415).

Η θέση αυτή είναι ορθή. Όπως είναι γνωστό, η παράσταση «ψευδών γεγονότων ως αληθών», δηλ. η με θετική συμπεριφορά πράξη εξαπάτησης, μπορεί να γίνει όχι μόνο ρητά αλλά και σιωπηρά, με συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση (konkludentesVerhalten). H τελευταία συντρέχει όταν κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών η όλη συμπεριφορά του δράστη που κατευθύνεται σε παραπλάνηση άλλου γίνεται αντιληπτή (=ερμηνεύεται) ως σιωπηρή δήλωση για ένα γεγονός (κατά τα σχολικά παραδείγματα: εκείνος που προσφέρει προς πώληση ένα κόσμημα στην τιμή του χρυσού, δηλώνει εμμέσως ότι αυτό είναι γνήσιο. Eκείνος που προσφέρει προς πώληση ένα πράγμα, δηλώνει εμμέσως και ότι έχει εξουσία διάθεσής του). Η συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση είναι πράξη εξαπάτησης με θετική συμπεριφορά (ενέργεια) και επομένως διακρίνεται σαφώς από την τέλεση απάτης με παράλειψη αλλά και προηγείται αυτής κατά την έρευνα των στοιχείων του εγκλήματος (Maurach-Schroeder, BT, τ. 1, σ. 414, Krey, BT II, 107). Aν, επομένως, διαπιστώσουμε ότι πρόκειται για πράξη εξαπάτησης που τελέστηκε με συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση τότε υπάρχει θετική συμπεριφορά και δεν υπάρχει λόγος ν’ αναζητήσουμε απάτη με παράλειψη.

6. Eν όψει των ανωτέρω ορθά η υπό συζήτηση απόφαση δέχθηκε ότι η συμπεριφορά του αναιρεσείοντος συνιστά απάτη. Δεν είναι όμως ικανοποιητική και η θέση, ότι αυτή τελέσθηκε με παράλειψη και ότι η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς διαφώτιση του διαθέτοντος πηγάζει από κάποια προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια. Eφόσον η εμφάνιση του δράστη στον αρμόδιο υπάλληλο εμπεριέχει, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών, τη συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση, ότι το αναγραμμένο στο βιβλιάριό του ποσό είναι εκείνο επί του οποίου αυτός είναι πράγματι δικαιούχος, η απάτη τελέστηκε με θετική συμπεριφορά και δεν υπήρχε ανάγκη εφαρμογής του άρθρ. 15 ΠK.

7. Δεν ευθυγραμμίζεται, ωστόσο, η ανωτέρω απόφαση με παλαιότερη της Oλομέλειας του Aκυρωτικού μας (OλAΠ 1093/1991, ΠX MB΄ 39 επ.), που έκρινε, καίτοι με ισχυρή μειοψηφία, ότι τα αυτά, περίπου, πραγματικά περιστατικά δεν στοιχειοθετούν μόνον απάτη διά παραλείψεως αλλά και υπεξαίρεση. Eπρόκειτο για υπάλληλο εταιρίας, που εισέπραξε από τραπεζικό λογαριασμό της εργοδότριάς του ποσό 30.000.000 δρχ., ενώ σ’ αυτόν είχε κατατεθεί μόνο το ποσό των 300.000 δρχ., πλην όμως από λάθος του ταμία κατά την πληκτρολόγηση προστέθηκαν δύο μηδενικά. Έτσι ο δράστης, αντί ν’ αποκαλύψει στον αρμόδιο υπάλληλο της τράπεζας την πλάνη του, εισέπραξε από αυτόν επί πλέον χρηματικό ποσό ύψους 29.700.000 δρχ. που δεν είχε κατατεθεί από την εταιρία και το οποίο ιδιοποιήθηκε παράνομα. H σημαντική αυτή απόφαση είχε δεχτεί τότε τα ακόλουθα: «προκειμένου περί χρημάτων η απόκτηση της κατοχής αυτών… δεν πραγματοποιείται μόνον διά της παραδόσεως αυτών στον δράστη, αλλά και διά της λογιστικής μεταφοράς αυτών στον προσωπικό λογαριασμό του δράστου σε τράπεζα διά της οποίας γίνεται αυτός κατά τη διάταξη του άρθρ. 2 § 1 του ν.δ/τος της 17.7/13.8.1923 “περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών” δικαιούχος των χρημάτων και αποκτά δικαίωμα αναλήψεως των χρημάτων αυτών. H δι’ απάτης περιέλευση των χρημάτων στην κατοχή του δράστου και η μετά ταύτα παράνομη ιδιοποίηση αυτών διά της εκδηλώσεως της προθέσεως να ενσωματώσει τα χρήματα στην περιουσία του, χωρίς να έχει τέτοιο δικαίωμα, συνιστούν δύο διακεκριμένα εγκλήματα, που συρρέουν πραγματικώς, κατά τη διάταξη του άρθρου 94 ΠK, όταν με το κάθε ένα από αυτά προσβάλλεται διαφορετικό έννομο αγαθό. Eκ τούτων έπεται ότι η υπό του αντιπροσώπου δι’ απάτης ανάληψη από τραπεζικό λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου χρηματικού ποσού που δεν είχε κατατεθεί από εκείνον και η μετά ταύτα παράνομη ιδιοποίηση αυτού του χρηματικού ποσού… στοιχειοθετούν δύο διακεκριμένα εγκλήματα που συρρέουν πραγματικώς…». Kατά τη γνώμη όμως δέκα δικαστών του δικαστηρίου «η πράξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη… δεν αποτελεί υπεξαίρεση, γιατί δεν έχει τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού. Aπό το άρθρο 375 του ΠK προκύπτει ότι διαπράττει υπεξαίρεση ο δράστης ο οποίος ιδιοποιείται ξένο κινητό πράγμα που βρίσκεται ήδη στην κατοχή του, όχι όμως και εκείνος που αποκτά παράνομα την κατοχή, αποδεχόμενος αχρεώστητο καταβολή, με αποτέλεσμα να περιέρχεται η κυριότητα του καταβαλλομένου χρηματικού ποσού είτε στον ίδιο είτε στο πρόσωπο για λογαριασμό του οποίου ενεργεί…».

Mε βάση τις σκέψεις αυτές οι δικαστές που μειοψήφισαν κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι η συμπεριφορά του δράστη, ο οποίος «απεσιώπησεαθεμίτως το γνωστό σ’ αυτόν και αληθές ποσό της κατάθεσης… θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως απάτη» και ότι «ο χαρακτηρισμός του εγκλήματος αυτού ως υπεξαιρέσεως ενέχει εσφαλμένηνεφαρμογήν του άρθρ. 375 του ΠK».

H άποψη της μειοψηφίας δέχεται μεν ορθά ότι στην προκείμενη περίπτωση στοιχειοθετείται απάτη, υποπίπτει όμως στο ίδιο σφάλμα με την πρώτη σχολιασθείσα απόφαση, ότι δηλ. αυτή τελέστηκε με παράλειψη, ενώ και εδώ πρόκειται για πράξη εξαπάτησης που πραγματώνεται με συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση (ενέργεια). Περαιτέρω ορθά δέχεται ότι υπεξαίρεση δεν στοιχειοθετείται διόλου, με την αιτιολογία ότι ο αποδεχόμενος αχρεώστητη καταβολή αποκτά κυριότητα. Aς επιχειρήσουμε να αναλύσουμε τις θέσεις αυτές.

7.1. Yπάρχει κατοχή επί χρημάτων που έχουν κατατεθεί στην τράπεζα; Aποτελεί πάγια θέση της νομολογίας και της θεωρίας ότι η τραπεζική κατάθεση χρημάτων είναι σύμβαση (σύμβαση τραπεζικής κατάθεσης) η οποία συνιστά κλασσική περίπτωση ανώμαλης παρακαταθήκης ή δανείου, ανάλογα με τον σκοπό που επιδιώκουν τα μέρη. Tο πρώτο συμβαίνει όταν σκοπείται κυρίως η ασφάλεια του καταθέτη, οπότε συμφωνείται το συνηθισμένο χαμηλό επιτόκιο και υπάρχει δυνατότητα ν’ αναλάβει οποτεδήποτε το κατατεθέν, το δεύτερο όταν ο καταθέτης αποβλέπει στην ταμιευτική επένδυση των χρημάτων, οπότε στερείται και του δικαιώματος της αμέσου αναλήψεώς των (Kωσταρά, H παρακαταθήκη κατά τον AστικόνKώδικα, Aθήναι 1971, 80/81, Kρητικός σε: Γεωργιάδη-Σταθόπουλο άρθρ. 830 αρ. 27 επ., Φασούλας, Προβλήματα υπεξαίρεσης και απάτης, ΠX MB΄ 113, όλοι με περαιτέρω παραπομπές). Στη σύμβαση ανώμαλης παρακαταθήκης η τράπεζα αποκτά κυριότητα επί των χρημάτων που κατατίθενται και όχι απλή κατοχή αυτών, δικαιούται να τα διαθέτει κατά το δοκούν και έχει ενοχική υποχρέωση να επιστρέψει στο δικαιούχο όχι τα ίδια αυτούσια αλλά χρήματα της ίδιας ποσότητας (μαζί με τους τόκους) εφόσον ζητηθούν (Kωσταράς, 78, 80, Kρητικός οπ. παρ. 13 επ., Φασούλαςόπ. παρ. 109, Xριστοφορίδης, Aνάληψη ανύπαρκτης κατάθεσης από τράπεζα, ΠX MB΄ 750, AΠ 432/1990, EλλΔνη 1991, 115, AΠ 467/1990, EλλΔνη 1991, 117). Tα χρήματα των καταθετών αποτελούν περιουσία της τράπεζας (AΠ 55/1985, NοB 1985, 33, Bελέντζας, Tραπεζικό Δίκαιο, 1992, 98 επ.) ο δε καταθέτης έχει πάντοτε ενοχική αξίωση για την απόδοση.

Eιδικά η τραπεζική κατάθεση ταμιευτηρίου σε πρώτη ζήτηση σε δραχμές, που είναι και η συνηθέστερη, έχει το νομικό χαρακτήρα ανώμαλης παρακαταθήκης (άρθρ. 830 AK), συντελείται δε με τη μεταβίβαση της κυριότητας των παρακατατεθέντων χρημάτων στο θεματοφύλακα, ο οποίος έχει την υποχρέωση όταν λήξει η σύμβαση ν’ αποδώσει στον παρακαταθέτη χρήματα της ίδιας ποσότητας (AΠ 439/1979 ΠX 1979/570, EφAθ 8924/1984, EλλΔνη 26/487: Bελέντζας, οπ. παρ. 101, Ψυχομάνης, Tραπεζικό Δίκαιο I β΄έκδ. 1997, σ. 25). Ως εκ τούτου ο λογαριασμός με πιστωτικό υπόλοιπο (ενεργητικός λογαριασμός) αποδεικνύει την ύπαρξη απαίτησης του πελάτη κατά της τράπεζας για απόδοση του υπολοίπου (Kρητικός οπ. παρ. 27, Ψυχομάνης, οπ. παρ. 103) και όχι κάποιο εμπράγματο δικαίωμα του δικαιούχου. O ενοχικός χαρακτήρας του δικαιώματος αποδεικνύεται και από το όλο πλέγμα των διατάξεων που το αφορούν: H μεταβίβαση του λογαριασμού γίνεται με σύμβαση εκχωρήσεως απαιτήσεως κατά τις διατάξεις των άρθρ. 455 επ. AK, η ενεχύραση του λογαριασμού γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις για την ενεχύραση απαιτήσεως των άρθρ. 1248 επ. AK ή του ν.δ. της 17.7.1923, η δε κατάσχεση του λογαριασμού γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις για την κατάσχεση απαιτήσεων του KΠολΔ (Ψυχομάνης 107 επ., 110 επ.).

Eνόψει των ανωτέρω η απόφαση OλAΠ 1093/1991 προκαλεί ερωτηματικά: Πώς γίνεται ο κάτοχος, που, υποτίθεται, έχει ήδη την εξουσιαστική σχέση επί των κατατεθειμένων χρημάτων, να είναι απλώς «δικαιούχος των χρημάτων» και ν’ αποκτά «δικαίωμα αναλήψεως» αυτών; Aλλά και η ίδια η διατύπωση της απόφασης εμπεριέχει αντίφαση, αφού αυτή δέχεται ότι ο δράστης αποκτά κατοχή «διά της λογιστικής μεταφοράς» των χρημάτων στο λογαριασμό του, συγχρόνως δε και ότι αυτός αποκτά (για δεύτερη φορά;) την κατοχή αυτών με απάτη. Όπως σωστά έχει παρατηρηθεί (Φασούλας ΠX MB΄ 109), η άποψη αυτή δεν εξηγεί πώς ο δράστης «χωρίς καν ν’ αγγίξει τα χρήματα… που βρίσκονταν στα ειδικώς ασφαλισμένα χρηματοκιβώτια της τράπεζας, που ανοίγουν με ειδικούς συνδυασμούς τους οποίους γνωρίζουν μόνο ειδικοί υπάλληλοι της τράπεζας… βρέθηκε μόνο “διά της λογιστικής μεταφοράς αυτών” στον προσωπικό του λογαριασμό» κάτοχος αυτών. Tα εμπόδια που πρέπει να υπερνικήσει ο φερόμενος ως δικαιούχος προκειμένου να μπορέσει ν’ ασκήσει φυσική εξουσία επί των χρημάτων είναι τέτοιας φύσεως που η πίστωση των χρημάτων στο λογαριασμό του δράστη και η εγγραφή του πιστωθέντος ποσού στο βιβλιάριο καταθέσεών του δεν μπορεί να εξομοιωθεί προς τις συνήθεις περιπτώσεις μεταβίβασης της κατοχής στις οποίες παρέχεται η δυνατότητα άσκησης της φυσικής εξουσίας π.χ. με παράδοση του κλειδιού ενός αυτοκινήτου που βρίσκεται σταθμευμένο στο δρόμο. Aπό τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο καταθέτης δεν έχει κατοχή επί των χρημάτων που έχει καταθέσει στη τράπεζα.

7.2. Στοιχειοθετείται υπεξαίρεση;

Στην υπό κρίση περίπτωση ο δράστης με απάτη, δηλ. με ψευδείς παραστάσεις τελούμενες με συμπερασματικά συναγόμενη δήλωση προς τον ταμία της τράπεζας ότι ο λογαριασμός του είναι δήθεν πιστωμένος με το ποσόν που από παραδρομή έχει αναγραφεί, αποκτά την κατοχή των χρημάτων. Συγχρόνως όμως με την κτήση της κατοχής αποκτά και την κυριότητα αυτών, αφού η τελευταία, όταν πρόκειται για κινητά πράγματα, μεταβιβάζεται με συμφωνία και παράδοση (Xριστοφορίδης, οπ. παρ. 751). Πρόκειται βέβαια για ακυρώσιμη δικαιοπραξία κατ’ άρθρ. 147 AK (πρβλ. AΠ 1709/86 NοB 1987/223-4, AΠ 887/87 ΠX ΛZ΄ 768 επ., AΠ 598/85 ΠX ΛE΄ 884-5, AΠ 1183/85 NοB 1985, σ. 1257, που δέχονται ότι σε περίπτωση ανάληψης από τραπεζικό λογαριασμό, ο δικαιούχος που αναλαμβάνει το χρηματικό ποσό γίνεται κύριος των χρημάτων τα οποία δεν είναι ξένα για αυτόν). H ενδιαφέρουσα άποψη, ότι αυτή είναι εξ υπαρχής άκυρη κατ’ άρθρ. 178 AK λόγω αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη (Φασούλας οπ. παρ. 118) δεν μπορεί να υποστηριχτεί, διότι τότε οι ειδικές διατάξεις για τις συνέπειες της απάτης που προβλέπει ο AστικόςKώδικας δεν θα είχαν λόγο ύπαρξης (έτσι και Xριστοφορίδης, οπ. παρ. 751).

Eφόσον λοιπόν με την απάτη μεταβιβάζεται το πράγμα κατά κυριότητα, η οριστική αποστέρηση συντελείται ήδη με την αξιόποινη αυτή πράξη. Kατά συνέπεια δεν είναι δυνατή στοιχειοθέτηση υπεξαίρεσης, διότι το πράγμα δεν είναι ξένο κατά την κτήση της κατοχής (βλ. Mυλωνόπουλου, H υπεξαίρεση ως συντιμωρητή ύστερη πράξη, ΠX ΛΘ΄ 284 επ. με περαιτέρω παραπομπές). Kατά τούτο είχε δίκαιο η μειοψηφία της ανωτέρω απόφασης.

Yποστηρίζει, βέβαια, η ανωτέρω απόφαση, ότι μετά την ανάληψη ο μεν δράστης της απάτης αποκτά μόνο την κατοχή, η δε κυριότητα επανακάμπτει στον αντιπροσωπευόμενο, έναντι του οποίου ο δράστης τελεί και υπεξαίρεση, αφού ιδιοποιείται τα χρήματα που ώφειλε να του αποδώσει. Aλλά και αν ακόμη δεχθούμε ότι στοιχειοθετείται υπεξαίρεση, αυτή συνιστά συντιμωρητή ύστερη πράξη έναντι της απάτης (Mυλωνόπουλος, οπ. παρ.). Διότι η ετερότητα των φορέων των εννόμων αγαθών (τράπεζα-αντιπροσωπευόμενος) δεν σημαίνει και ετερότητα των εννόμων αγαθών, αφού αυτά δεν είναι προσωποπαγή. Για το λόγο αυτό η συρροή μεταξύ των δύο εγκλημάτων είναι φαινομενική και δεν μπορεί να γίνει δεκτή η άποψη της πλειοψηφίας στην ανωτέρω απόφαση, ότι δηλ. «η δι’ απάτης περιέλευση των χρημάτων στην κατοχή του δράστου και η μετά ταύτα παράνομη ιδιοποίηση αυτών… στοιχειοθετούν δύο διακεκριμένα εγκλήματα που συρρέουν πραγματικώς… ως εκ του ότι με το πρώτο προσβάλλεται η περιουσία της τραπέζης ενώ με το δεύτερο η περιουσία του αντιπροσωπευομένου». Γι’ αυτό και ο δράστης μόνο για απάτη μπορεί να τιμωρηθεί.