Δημοσιεύσεις

Ο επιστημονικός βίος του Γ Α Μαγκάκη έχει σημαδευτεί από τρεις αναχωρήσεις, που όμως έχουν και οι τρεις τους, ένα κοινό χαρακτηριστικό: ότι κατέστησαν την παρουσία του ακόμη περισσότερο ζώσα και εναργή. Η πρώτη αναχώρηση έλαβε χώρα με τον περίφημο αποχαιρετιστήριο λόγο του στην εποχή της δικτατορίας. Ηταν μια αναχώρηση στην οποία πολλοί έχουν αναφερθεί με συγκίνηση και κατ’ επανάληψη. Και είναι, βέβαια, προφανές, ότι αν τότε είχε προτιμήσει να σιωπήσει, αν είχε ασπασθεί τον συμβιβασμό, κανένας δεν θα το θυμόταν. Η δεύτερη έγινε με την αποχώρησή του από το Πανεπιστήμιο λόγω ορίου ηλικίας. Τότε, παρόλο που έφυγε, όπως επεσήμανε ο Ν. Ανδρουλάκης, ήταν πάντα μεταξύ μας, ιδιαίτερα με το διδακτικό του έργο, το «Διάγραμμα ποινικού δικαίου», που όπως έλεγαν οι φοιτητές, διαβαζόταν «σα γαργαρο νερό» . Με την τρίτη και μεγάλη αναχώρησή του από τη ζωή, παρέμεινε επίσης μαζί μας. Όμως όχι υπό την τετριμμένη έννοια της συναισθηματικής αναμνήσεως, αλλά για έναν άλλο λόγο: επειδή το νομοθετικό του έργο, παρουσιάζει το σπάνιο χαρακτηριστικό της αντοχής στο χρόνο και της βιωσιμότητας.

Πράγματι: η κατάργηση του αξιοποίνου πράξεων, οι οποίες λόγω της μεταβολής των κοινωνικών συνθηκών είχαν πλέον απολέσει τον εγκληματικό χαρακτήρα τους, όπως της μοιχείας(αρθρ. 357 ΠΚ) με το νόμο 1292/1982, αλλά και η ποινικοποίηση νέων μορφωμάτων εγκληματικής συμπεριφοράς, πολύ πριν ευαισθητοποιηθούν οι νομοθέτες σε άλλες χώρες, όπως η προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας (αρθρ. 337 ΠΚ), αποτελούν παραδείγματα εύστοχων και σοβαρών νομοθετικών πρωτοβουλιών, που βεβαίως ουδέποτε αμφισβητήθηκαν, σε αντίθεση με τις αλλεπάλληλες, ευκαιριακές, δογματικώς ανεπέρειστες αλλά ενίοτε και συνταγματικώς ύποπτες πολυάριθμες επεμβάσεις στο σώμα του ΠΚ και του ΚΠΔ κατά τις τελευταίες δεκαετίες. Το νομοθετικό έργο του Γ.- Α. Μαγκάκη διαπνέεται από κοινωνική και δημοκρατική ευαισθησία, ρεαλισμό και διορατικότητα.

Διορατικός όμως υπήρξε ο Γ.- Α. Μαγκάκης από την έναρξη της επιστημονικής του παρουσίας. Ήδη πολύ νωρίς, το 1958, ασχολήθηκε με εκείνον τον κλάδο του ποινικού δικαίου που ο μεγάλος ρουμάνος ποινικολόγος VespasienPellaείχε αποκαλέσει «ποινικό δίκαιο του μέλλοντος»: το διεθνές ποινικό δίκαιο, με την εργασία του: «Εισαγωγή εις το Δημόσιον Διεθνές Ποινικόν Δίκαιον».

Από την εποχή εκείνη μέχρι σήμερα η εξέλιξη υπήρξε αλματώδης. Έτσι, μπορεί χωρίς υπερβολή να υποστηριχτεί, ότι το ποινικό δίκαιο, ακριβώς λόγω της διεθνοποιήσεώς του, έχει καταστεί ο ταχύτερα εξελισσόμενος κλάδος του δικαίου. Όμως η εξέλιξη αυτή συνοδεύεται από ακανθώδη προβλήματα και αντιφάσεις που αλλοιώνουν και απειλούν ακόμη και να νοθεύσουν τη φυσιογνωμία του ποινικού δικαίου ως κλάδου του δικαίου αποσκοπούντος κατ’ εξοχήν στην προστασία και διασφάλιση των ατομικών ελευθεριών.

Τέτοια προβλήματα είναι μ.α. τα ακόλουθα:

Η αντίφαση μεταξύ της νομολογίας του πρώην Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και νυν ΔΕΕ αφενός και του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου αφετέρου ως προς την έννοια της ποινικής κατηγορίας.

Η απεμπόληση της αρχής του διπλού αξιοποίνου στο Ευρωπαϊκό Ενταλμα Συλλήψεως και στη Σύμβαση Εκδοσης μεταξύ ΗΠΑ και Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης.

Η απομάκρυνση των προϋποθέσεων εκτέλεσης του Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης από την αρχή της νομιμότητας.

Η σύγχυση μεταξύ συμπληρωματικότητας και επικουρικότητας αναφορικά με την ερμηνεία που δίδεται στο αρθρ. 17 του Καταστατικού του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου (βλ. σχετικά Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δόγμα και διεθνοποίηση της ποινικής δικαιοσύνης: Πρόοδος ή οπισθοδρόμηση; ΠοινΧρον 2004, 865).

Η χαλαρή τοποθέτηση του ΕΔΔΑ σε ορισμένες απολύτως ανελαστικές δικαιοκρατικές αρχές, όπως η απαγόρευση της αναδρομής και της αναλογικότητας inmalampartem (βλ. της αποφάσεις του ΕΔΔΑ SWvs. UK, Weeksvs. UK).

Η αναζωπύρωση της συζήτησης για την αναδιατύπωση της έννοιας των βασανιστηρίων, προς την κατεύθυνση της στένωσης της, με αφορμή ακραίες περιπτώσεις, όπως της tickingbombsituation.

Τα φαινόμενα αυτά, όπως και πολλά άλλα (αποθήκευση στοιχείων τηλεπικοινωνίας επί εξάμηνο, εφαρμογή της πρακτικής malecaptus, benejudicatusκλπ) έχουν ένα κοινό χαρακτηριστικό, που ήδη από πολλού έχει αποτελέσει αντικείμενο θεωρητικής επεξεργασίας. Την συμπλοκή πολιτικής φύσεως επιδιώξεων με την λειτουργία του ποινικού δικαίου. Διαφωτιστική στο ζήτημα αυτό είναι η σκέψη, ότι οι δυνατότητες και οι εξουσίες μεταξύ των κρατών κατανέμονται σύμφωνα με την αποκαλούμενη αρχή της αναρχίας, που έχει αναδειχθεί σε μοναδική ρυθμιστική αρχή αυτών των σχέσεωνκαι σε θεμελιώδες χαρακτηριστικό των διεθνών σχέσεων. Πρόκειται για τη βασική σκέψη που διέπει την σήμερα κρατούσα θεωρία στο πεδίο των διεθνών σχέσεων, την θεωρία του δομικού ή νέου ρεαλισμού του KennethWaltzόπως αυτή διατυπώθηκε στην εργασία του «Ρεαλιστική σκέψη και νεορεαλιστική θεωρία» στο JourofInternationalAffaires, 1990, σ. 36. Σύμφωνα μ’ αυτήν το κράτος, ως βασική μονάδα στο διεθνές σύστημα, έχει ως πρωταρχικό σκοπό της δράσης του την ιδία αυτού ασφάλεια, την οποία βεβαίως επιδιώκει να εξασφαλίσει με διάφορα μέσα, όπως είναι η άσκηση πολιτικής εξουσίας, η επίτευξη στρατιωτικής υπεροχής, η διπλωματία κλπ. Η θέση αυτή του νέου ρεαλισμού ανάγεται στον κλασικό ρεαλισμό του Τομας Hobbes, όπως αυτή διατυπώθηκε στο έργο του Λεβιάθαν, σύμφωνα με τον οποίο το συμφέρον του κράτους να διαιωνίσει την ύπαρξή του αποτελεί φυσικό και συγχρόνως αυτονόητο και επομένως αναπαλλοτρίωτο δικαίωμα. Τα κράτη έχουν, επομένως, δικαίωμα σε έναν ηθικό εγωισμό. Τούτο σημαίνει, με άλλα λόγια, ότι στο πεδίο των διεθνών σχέσεων δεν καταλείπεται περιθώριο για ηθική. Επιχειρώντας να εικονογραφήσει την κατάσταση αυτή, ο Hobbes επισημαίνει ότι τα κράτη τελούν ως προς άλληλα σε μία φυσική κατάσταση ανάλογη προς εκείνη που βρίσκονταν τα άτομα μιας κοινωνίας πριν από τη σύναψη του κοινωνικού συμβολαίου.

Αν θελήσουμε να χρησιμοποιήσουμε αυτήν τη θεωρία του νέου ρεαλισμού ως υπόθεση εργασίας και να τη μεταφέρουμε στο πεδίο του διεθνούς ποινικού δικαίου, καθίσταται ευχερώς προφανές, ότι ακριβώς η ίδια αναρχία διέπει και την διεθνοποίηση του ποινικού δικαίου, και μάλιστα κατά τρόπο που θα μπορούσε να χαρακτηριστεί κυνική. Οι ποινικοί κανόνες του Καταστατικού του Διεθνούς Ποινικού Δρίου, οι ποινικής φύσεως κανόνες της Ευρωπαϊκής Ενωσης (ιδιαιτέρως οι καταργημένες πλέον αλλά ακόμη εν ζωή αποφάσεις-πλαίσιο και οι κοινές δράσεις), δεν εδράζονται σε κάποιο σύστημα, ούτε σε κάποια θεωρία, ούτε σε κάποια γενική αρχή, αλλά μόνον στην ανάγκη να καταπολεμηθεί με οποιοδήποτε τίμημα η εγκληματικότητα. Πρόκειται επομένως για καθαρή και απροκάλυπτη κατανομή ισχύος. Όπως έγραφε προ ολίγων ετών ο Sieber,έχουμε σήμερα μια νέα «αρχιτεκτονική ασφαλείας» που εχει οδηγήσει στην «κατάλυση της διάκρισης μεταξύ εσωτερικής και εξωτερικής ασφάλειας, εγκλήματος και πολέμου, πρόληψης και καταστολής … αστυνομίας και στρατού» Sieber, GrenzendesStrafrechts, ZStW 119 (2007) 36.

To φαινόμενο αυτό παρατηρείται σε πλείστες όσες περιπτώσεις όπως αυτές που περιγράψαμε πιο πάνω. Η απεμπόληση της αρχής του διπλού αξιοποίνου, η χαλάρωση της αρχής της νομιμότητας, η στένωση της έννοιας των βασανιστηρίων (με αντίστοιχη διεύρυνση των επιτρεπτών ανακριτικών πράξεων), η εκδίκαση παρανόμως συλληφθέντων ή απαχθέντων προσώπων (malecaptus-benejudicatus), η επινόηση του ποινικού δικαίου του εχθρού, είναι τεκμήρια της αδυναμίας να προχωρήσουμε σε μία έλλογη και ισορροπημένη διεθνοποίηση του ποινικού δικαίου.

Με τις παραπάνω παρατηρήσεις φθάνουμε στην διαπίστωση, που αποτελεί και τον πυρήνα της προβληματικής μας. Ότι δηλ. στην διαδικασία διεθνοποιήσεως του ποινικού δικαίου λείπει μία θεωρία που να της προσδίδει συνοχή, να την καθιστά γενικώς αποδεκτή ως δίκαιο και επιτρέπει την αποδόμηση όσων προβλημάτων οφείλονται ακριβώς στο γεγονός, ότι μοναδική σκοπιμότητα στην εν λόγω διαδικασία είναι η επίτευξη ασφάλειας χωρίς συγχρόνως να υπάρχει ενδιαφέρον για την εναρμόνιση των διεθνών κανόνων με τις γενικές αρχές δικαίου των επί μέρους κρατών. Σε αντίθεση δηλ. με τις εσωτερικές ποινικές νομοθεσίες π.χ. των ευρωπαϊκών κρατών ή εκείνων που μετέχουν στο Καταστατικό του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου, οι οποίες στηρίζονται σε γενικές αρχές δικαίου οργανωμένες σε Συνταγματικούς Κανόνες, κατά τη διατύπωση των διεθνών ποινικών κανόνων κυριαρχεί η ιδέα της ασφάλειας. Ετσι όμως έχουμε μεταφορά της αναρχίας που διέπει τις διεθνείς σχέσεις στην εκάστοτε εσωτερική ποινική νομοθεσία. Αποτέλεσμα τούτου είναι, περαιτέρω, πλάι σε συγκροτημένα και εσωτερικώς συνεπή ποινικά συστήματα να αναπτύσσονται ομάδες ασυνάρτητων διατάξεων που δεν εναρμονίζονται ούτε μεταξύ τους, ούτε με το σύστημα στο οποίο έχουν εμφυτευθεί. Χαρακτηριστικό και προφανές παράδειγμα είναι η μεταφορά Οδηγιών και της Σύμβασης PIFστο ελληνικό ποινικό σύστημα, η αποδοχή διαφορετικών βασικών εννοιών για συρρέοντα εγκλήματα, κλπ.Aποτέλεσμα της αναρχίας αυτής είναι μια ανυπόφορη επιβάρυνση του ποινικού μας συστήματος που το καθιστά ήκιστα πειστικό και επομένως του στερεί τη νομιμοποιητική του βάση.

Τι χρειαζόμαστε όμως για να υπάρξει μια γενική θεωρία του διεθνούς ποινικού δικαίου; Προσπάθησα να το επιχειρήσω σε μια εργασία μου στο παρελθόν (Mylonopoulos, InternationalisierungdesStrafrechtsundStrafrechtsdogmatik. LegitimationsdefizitundAnarchiealsHauptcharakteristikaderStrafrechtsnormenmitinternationalemEinschlag, ZStW121 (2009), 68 ff). Τα κριτήρια διαμόρφωσης μιας θεωρίας παντάπασιν είναι σαφήνεια, συνοχή, πληρότητα και κατανοησιμότητα, απλότητα, εξηγητική και αιτιολογική δύναμη, παραγωγική δυνατότητα και πρακτικότητα.(Beauchamp-Childress, PrinciplesofBiomedicalEthics, 4. ed., Oxford 1989, 11 επ.).Απλή παρατήρηση αποδίδει, ότι όλα αυτά τα κριτήρια, μηδενός εξαιρουμένου, δεν συντρέχουν στη διαδικασία διεθνοποίησης του ποινικού δικαίου.

Ετσι π.χ. υπάρχει έλλειμμα σαφήνειας, όταν δεν είναι σαφές, ποιες ακριβώς αξιόποινες πράξεις ρυθμίζονται από το ΕΕΣ ή αν η ποινική δικαιοδοσία του ΔΠΔρίου είναι επικουρική έναντι των εθνικών δικαιοδοσιών. Υπάρχει έλλειμμα συνοχής, όταν η έννοια της ποινικής κύρωσης ερμηνεύεται από το ΔΕΚ αντίθετα απ’ ό,τι από το ΕΔΔΑ ή όταν κατ’ ιδέα συρρέουσες πράξεις υπόκεινται σε διαφορετικούς κανόνες γενικού μέρους αναλόγως του αν ρυθμίζονται από το εθνικό ποινικό δίκαιο ή από το Καταστατικό του ΔΠΔρίου. Υπάρχει έλλειμμα πληρότητας όταν οι επί μέρους αξιόποινες πράξεις του Καταστατικού του ΔΠΔρίου ή της Σύμβασης PIFσυνδυάζονται μερικώς ή και καθόλου με κανόνες του γενικού μέρους με αποτέλεσμα να μην ανήκουν σ’ ένα κλειστο σύστημα αλλά ούτε και σ΄ένα ήδη υπάρχον εθνικό ποινικό σύστημα. Υπάρχει έλλειμμα κατανοησιμότητας, όταν π.χ. στη Σύμβαση PIFγίνεται λόγος για πλαστές (προφορικές) δηλώσεις αντιδιαστελλόμενες προς τα έγγραφα. Υπάρχει, ακόμη, έλλειμμα πρακτικότητας. Μια θεωρία είναι απρόσφορη ελλείψει πρακτικότητας, όταν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της είναι τόσο απαιτητικές, ώστε μπορούν να ικανοποιηθούν μόνον έναντι αφορήτως υψηλού τιμήματος. Τούτο συντρέχει π.χ. στα μέτρα κατά της τρομοκρατίας, η αποτελεσματική καταπολέμηση της οποίας απαιτεί, σύμφωνα με την σκοπιμότητα που τη διέπει, πρακτικά έναν δραστικό αναπροσανατολισμό της ανοιχτής κοινωνίας μας. Ακόμη, υπάρχει έλλειμμα δικαιολογικής δύναμης. Διότι η εξέλιξη του δπδ δεν τελεί σε αρμονία με τις ιστορικά διαμορφωμένες αντιλήψεις ενός εκάστου λαού αφού δεν είναι έκφραση και εκδήλωση της απόφασης και της βούλησης εκπροσώπων της λαϊκής κυριαρχίας σε συγκεκριμένη ιστορική στιγμή, αλλά προϊόν αποφάσεως διοικητικών οργάνων. Το περίφημο δημοκρατικό έλλειμμα, ασφαλώς πολύ μεγαλύτερο πριν από τη Συνθήκη της Λισαβόνας, αλλά και σήμερα όχι ανύπαρκτο, δεν συνιστά απλώς ένα τυπικό ελάττωμα αλλά εκφράζει συγχρόνως και μια ουσιαστική διάσταση αφού συχνά, όπως αναφέρθηκε, οι διεθνούς φύσεως κανόνες δεν εναρμονίζονται με τις βασικές αρχές της νομοθεσίας των επί μέρους κρατών. Και όσο η τήρηση αυτών των αρχών ενισχύει και νομιμοποιεί τους επί μέρους ποινικούς κανόνες, μεγιστοποιώντας την δύναμη πειθούς τους, τόσο η απεμπόλησή εκείνων καθιστά αυτούς ανίσχυρους και ανομιμοποίητους. Αποτέλεσμα αυτής της διεργασίας είναι να συρρικνώνεται η συστημική εμπιστοσύνη, να παράγεται αίσθημα ανασφάλειας και τελικά να καταλήγουμε στο αντίθετο αποτέλεσμα από εκείνο που επεδιώκετο: μεγαλύτερη ανασφάλεια αντί ασφαλείας.(Kühne, Sicherheitsterrorismus, NJW 2005, Heft 19).

Τις εξελίξεις αυτές ασφαλώς δεν μπορούσε κανείς να υποπτευθεί το 1958, ασφαλώς ούτε και ο Γ.-Α.Μαγκάκης. Υπέδειξε όμως με το έργο του τις αξίες εκείνες, που θα πρέπει να περιφρουρήσει η ποινική θεωρία. Πολύ περισσότερο καθόσον οι αξίες αυτές αναδείχθηκαν σε κάθε πτυχή της δράσης του, όχι μόνον της επιστημονικής αλλά και της πολιτικής .Ο Γ.-Α.Μαγκάκηςενεπλάκη με την πολιτική, όχι όμως ως πολιτικός, αλλά ως πολίτης. Εξ ου και η γνησιότητα στο νομοθετικό του έργο, απ’ το οποίο απουσιάζει κάθε ίχνος καιροσκοπισμού, προσωρινότητας ή ιδιοτέλειας. Ασχολήθηκε με το Πανεπιστήμιο, όχι για την άσκηση εξουσίας, αλλά για να διδάξει με τα βιβλία του, με τις ιδέες του και το παράδειγμά του. Το ποινικό δίκαιο αντιμετώπισε με αφοπλιστική ειλικρίνεια, χαρακτηρίζοντας την διακονία του ως τόλμημα, ώστε να καταδείξει τον ρευστό, αβέβαιο έδαφος του αξιακού χώρου στον οποίο κινείται ο ποινικολόγος, αλλά και να μας υποδείξει, σε ένα δεύτερο επίπεδο, να αποβάλλουμε από την επιστημονική σκέψη τη μισαλλοδοξία και τη μονολιθικότητα που γεννάται με τη καλλιέργεια κλειστών συστημάτων, σχολών και ιδεοληψιών. Υποχρεωμένος, όπως όλοι μας, να ζει σε μια κοινωνία σπαρασσόμενη από πνεύμα ευνοιοκρατίας, συναλλαγής και πελατειακών σχέσεων, ου μην αλλά και υποκρισίας, δοκησισοφίας και συσχετισμών, διατήρησε με αταραξία την ακεραιότητα των επιστημονικών του αναζητήσεων χωρίς εκπτώσεις και συμβιβασμούς. Το αν θα διατηρηθούν οι αξίες που μας κληροδότησε, εξαρτάται πλέον από εμάς.