Δημοσιεύσεις

Προβλήματα διεθνούς ποινικού δικαίου στη νομοθεσία περί διαφθοράς

ΧΡΙΣΤΟΥ Χ. ΜΥΛΩΝΟΠΟΥΛΟΥ


Ι. Εισαγωγή

Για την κατανόηση των προβλημάτων διεθνούς ποινικού δικαίου που συνδέονται με την νομοθεσία για τα λεγόμενα εγκλήματα διαφθοράς, κυρίως δε με τα εγκλήματα δωροδοκίας, είναι σκόπιμο να αναφερθούμε στην ιστορική τους διαμόρφωση. Η δωροδοκία εθεωρείτο στην παραδοσιακή της μορφή έγκλημα συναπτόμενο με τα λεγόμενα ημεδαπά έννομα αγαθά (inländische Rechtsgüter), ήτοι με έννομα αγαθά συνδεδεμένα αρρήκτως και αποκλειστικώς με την έννομη τάξη του forum, όπως η καθαρότητα των ημεδαπών δημοσίων υπηρεσιών, η ορθή απονομή της ημεδαπής δικαιοσύνης, το πολίτευμα κλπ. Τα έννομα αυτά αγαθά ευλόγως αντικρίζονται από αντίστοιχα των άλλων εννόμων τάξεων, τα λεγόμενα αλλοδαπά (ausländische Rechtsgüter), η προσβολή των οποίων ήταν αδιάφορη για την ημεδαπή έννομη τάξη. Το εκάστοτε κράτος εθεωρείτο –και κατ’ αρχήν, πλην σαφών εξαιρέσεων, θεωρείται και σήμερα– ότι δεν νομιμοποιείται να ενδιαφερθεί για την προστασία των αλλοδαπών εννόμων αγαθών (των αλλοδαπών δημοσίων υπηρεσιών, της αλλοδαπής ορθής απονομής της δικαιοσύνης, της αλλοδαπής εδαφικής ανεξαρτησίας κλπ.), διότι τούτο θα αποτελούσε μη ανεκτή επέμβαση στα εσωτερικά του ξένου κράτους και επομένως κατάχρηση δικαιώματος. Χαρακτηριστική συνέπεια της θεώρησης αυτής είναι ότι η προσβολή αλλοδαπού εννόμου αγαθού δεν πληροί την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος που προσβάλλει το αντίστοιχο ημεδαπό και μόνον με ειδική διάταξη νόμου είναι δυνατή η προστασία του .
Ήδη με την πύκνωση των διεθνών σχέσεων και συναλλαγών αλλά και την ίδρυση διεθνών και περιφερειακών ενώσεων και οργανισμών η άκαμπτη αυτή στάση των εθνικών νομοθεσιών έχει σχετικοποιηθεί εντόνως, σε βαθμό μάλιστα που ο περιορισμός της αρχής του διπλού αξιόποινου και η διεύρυνση της λεγόμενης αρχής της παγκόσμιας δικαιοσύνης να έχουν προκαλέσει την έντονη κριτική της επιστήμης .
Με το ν. 4254/2014, που κωδικοποίησε τις διάσπαρτες και εν πολλοίς αλληλοκαλυπτόμενες διατάξεις για τα λεγόμενα «εγκλήματα διαφθοράς», η ποινική εξουσία της χώρας διευρύνθηκε δραστικά ως προς τα εγκλήματα δεκασμού και δωροδοκίας (δηλ. της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας). Στο πλαίσιο, μάλιστα, της διεύρυνσης αυτής, επανελήφθησαν, σε ορισμένες περιπτώσεις, διατάξεις διεθνών συμβάσεων που δεσμεύουν την Ελλάδα, πράγμα που έχει ιδιαίτερη σημασία για την ερμηνεία των σχετικών ρυθμίσεων του εν λόγω νόμου.

ΙΙ. Το νέο άρθρο 236 ΠΚ

Η χαρακτηριστικότερη διάταξη στο θέμα αυτό είναι εκείνη της παρ. 4 του άρθρ. 236 ΠΚ («δωροδοκία υπαλλήλου»), όπως αντικαταστάθηκε με την υποπαραγρ. ΙΕ 7 του άρθρ. πρώτου, παράγρ. ΙΕ ν. 4254 /2014, σύμφωνα με την οποία, αν η δωροδοκία υπαλλήλου τελέστηκε στην αλλοδαπή από ημεδαπό, δεν είναι αναγκαία η πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρ. 6 ΠΚ.
Με την εν λόγω διάταξη, εισάγεται ως προς τις πράξεις ενεργητικής δωροδοκίας (δεκασμού) η λεγόμενη ενεργητική αρχή της προσωπικότητας στην απόλυτη (αυστηρή) μορφή της, δηλ. δεν απαιτείται να είναι η πράξη αξιόποινη κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως, όπως επίσης δεν απαιτείται ούτε έγκληση παθόντος ή αίτηση της ξένης κυβέρνησης, όταν η πράξη είναι πλημμέλημα. Η προσέγγιση αυτή δεν συνιστά πρωτοτυπία, αφού την έχουν ήδη υιοθετήσει τόσο περιφερειακές συμβάσεις σε περιφερειακό και διεθνές επίπεδο όσο και πολλές από τις ευρωπαϊκές νομοθεσίες.

Ειδικότερα, με τη διάταξη αυτή, όπως σημειώνεται και στην εισηγητική έκθεση, «ενσωματώνονται στον ΠΚ κατά το πλείστον οι προβλέψεις των άρθρων έκτο του ν. 2802/2000, ενδέκατο του ν. 2803/2000, ένατο του ν. 3560/2007 [Σύμβαση ποινικού δικαίου για τη διαφθορά και πρόσθετου σ’ αυτήν πρωτοκόλλου του Συμβουλίου της Ευρώπης] και δέκατο του ν. 3666/2008… [Σύμβαση Ηνωμένων Εθνών κατά της Διαφθοράς]...», ενώ από την άλλη πλευρά το αξιόποινο του τελεσθέντος στην αλλοδαπή δεκασμού είναι και στις λοιπές ευρωπαϊκές νομοθεσίες κατά κανόνα ανεξάρτητο από το δίκαιο του τόπου τέλεσης (έτσι π.χ. το αυστριακό [άρθρ. 64 αυστρΠΚ], γερμανικό [παρ. 7 εδ. 2 β΄ γερμΠΚ], αγγλικό [παρ. 12 εδ 4a Βribery Αct] και ισπανικό δίκαιο [άρθρ. 23 (4/n/1) LOPJ]) σύμφωνα με τις διεθνείς συμβάσεις (άρθρ. 42 παρ. 2 ΣύμβΟΗΕ, άρθρ. 4 παρ. 2 ΣυμβΟΟΣΑ άρθρ. 7 παρ. 2 ΣυμβΕΕ).

Έτσι είναι κατ’ αρχήν ποινικά αδιάφορο αν κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης η πράξη έχει παραγραφεί, αν συντρέχει λόγος άρσης του αδίκου ή αν κατά την νομολογία των δικαστηρίων του τόπου τέλεσης το συγκεκριμένο δώρο δεν υπάγεται στην έννοια του ωφελήματος. Λέμε κατ’ αρχήν, διότι υπό το κράτος της Συνθήκης της Λισαβόνας ο κανόνας αυτός έχει σχετικοποιηθεί, όπως θα δούμε παρακάτω. Σημαντικότερο όμως είναι τούτο: ότι κατά τη ρύθμιση του άρθ. 236 ΠΚ είναι αδιάφορο αν η πράξη είναι παντάπασιν αξιόποινη κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης.
Η κατά τα ανωτέρω αυστηρή ενεργητική αρχή της προσωπικότητας, ήταν παλαιόθεν βεβαρυμένη με σοβαρές επιφυλάξεις: Έχει θεωρηθεί ότι συνιστά απαγορευμένη ανάμιξη στα εσωτερικά του ξένου κράτους, στην επικράτεια του οποίου το forum ασκεί έμμεσα ανεπιτρέπτως κρατική κυριαρχία και ότι διαταράσσει τις ομαλές σχέσεις των κρατών, αφού το forum είτε αξιώνει ανυπακοή στους νόμους του άλλου κράτους («αξίωση διπλής υπακοής»), είτε (όταν η πράξη απλώς επιτρέπεται κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως) παρεμποδίζει την αποστολή του άλλου κράτους να καθιστά δυνατή για όλους την ενάσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών που αυτό παρέχει .

Ας αναλογισθούμε, π.χ. πόσο δικαιολογημένη ηχεί για την νομική οικογένεια των ευρωπαϊκών κρατών η πρόσκληση, εκ μέρους των αρχών ενός ισλαμιστικού καθεστώτος, προς τους ομοθρήσκους τους σ’ όλο τον κόσμο, να φονεύσουν, όπου βρουν, τον «άπιστο» συγγραφέα που προσέβαλε τη θρησκεία τους (περίπτωση Rushdi).

Όπως δε τονίζει ο Neumann, η ως άνω αυστηρή της εκδοχή της ενεργητικής αρχής της προσωπικότητας «είναι προϊόν μιας αυταρχικής αντίληψης περί κράτους, που επιβάλλει στον πολίτη ένα καθήκον “πίστης” έναντι του κράτους του (καθήκον που δεν μπορεί να θεμελιωθεί λογικά) και συνεπώς τον αναγκάζει να ακολουθεί τους νόμους της πατρίδας του όπου κι αν βρίσκεται στον κόσμο … Είναι χαρακτηριστικό ότι η αρχή της ενεργητικής προσωπικότητας απετέλεσε την κεντρική αρχή του διεθνούς ποινικού δικαίου των ναζί κατά την ύστερη φάση του Τρίτου Ράιχ… » .
Στην υπό συζήτηση περίπτωση, βεβαίως, είναι αλήθεια ότι οι δυσμενείς συνέπειες από την εφαρμογή της αρχής της απόλυτης ενεργητικής προσωπικότητας αμβλύνονται κάπως, αφού, όπως παρατηρείται και στην εισηγητική έκθεση, «στο πεδίο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ζήτημα αμοιβαιότητας δεν τίθεται ούτως ή άλλως, με δεδομένο ότι όλα τα κράτη μέλη έχουν υιοθετήσει αντίστοιχες ρυθμίσεις» . Το επιχείρημα αυτό, ωστόσο, που είναι το πραγματολογικό και όχι νομικό, επιτρέπει μια μόνον εν μέρει δικαιολόγηση της ρύθμισης με τη σκέψη ότι, βάσει της υφιστάμενης νομικής κατάστασης, η διεύρυνση της ενεργητικής αρχής εκφράζει πλέον μία αλληλεγγύη μεταξύ των κρατών που δεσμεύονται από τις σχετικές συμβάσεις στην καταπολέμηση της διαφθοράς.

Εν όψει των ανωτέρω η σχετική ρύθμιση προσομοιάζει κατ’ αποτέλεσμα (χωρίς να ταυτίζεται) προς την αρχή της παγκόσμιας δικαιοσύνης, και ειδικότερα προς τα λεγόμενα μη γνήσια διεθνή εγκλήματα, ο διεθνής χαρακτήρας των οποίων οφείλεται στο ενδιαφέρον πλειόνων κρατών επί την καταστολή τους (π.χ. η παραχάραξη) και όχι στο ότι προσβάλλουν πανανθρώπινες αξίες .

Παρά ταύτα η υπό συζήτηση ρύθμιση δεν στερείται προβλημάτων: διότι καίτοι οι περί ενεργητικής δωροδοκίας διατάξεις των κρατών-μελών, καθ’ ο μέρος αφορούν την αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων διαφθοράς, κατά κανόνα συμπίπτουν, αποκλίσεις παρατηρούνται ως προς άλλες αναφορές: έτσι δεν ταυτίζονται πάντοτε, π.χ., οι διατάξεις για τον χαρακτηρισμό της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, οι διατάξεις για την παραγραφή, η αναγνώριση λόγων άρσεως του αδίκου ιδίως εθιμικών, ενώ δεν συμπίπτει πάντοτε και η νομοθεσία των επί μέρους κρατών ή και ερμηνεία της νομολογίας ως προς επί μέρους στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, ιδίως δε ως προς την έννοια του «δώρου», του «ωφελήματος» κλπ. Δεν αποκλείεται, π.χ., μια παροχή που κατά το ελληνικό δίκαιο υπάγεται στην έννοια του δώρου, κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως να θεωρείται απολύτως ενδεδειγμένη. Έτσι είναι δυνατόν η επιδαψίλευση στην οποία προβαίνει ημεδαπός στην αλλοδαπή προς υπάλληλο να μην θεωρείται ως «δώρο» κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης ή να προβαίνει σε παροχή για πράξη (π.χ. τελειωθείσα) που δεν συνιστά προϋπόθεση δωροδοκίας πάλι κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης. Η θεώρηση της πράξης ως αξιόποινης κατά το ελληνικό δίκαιο δικαίως στην περίπτωση αυτή θα προκαλούσε δυσαρέσκεια στο κράτος του τόπου τέλεσης για τους λόγους που αναφέρθηκαν παραπάνω. Η νέα διάταξη επομένως διευρύνει δραστικά το αξιόποινο ακόμη και στους κόλπους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η δε δυσμενής αυτή συνέπεια επιτείνεται εν όψει του ενδημούντος στη χώρα μας πληθωρισμού ποινών και της ευρείας κακουργηματοποίησης των σχετικών πράξεων.

Πέραν του ανωτέρω, τα ζητήματα που θέτει η εν λόγω διάταξη είναι τα εξής:
1. Με βάση την ανωτέρω διάταξη, η ενεργητική δωροδοκία (δεκασμός) αλλοδαπού πρωθυπουργού, μέλους κυβερνήσεως, δημάρχου κλπ. που τελείται από Έλληνα πολίτη τιμωρείται κατ’ άρθρ. 236 παρ. 1, 2 και 4 (σε συνδ. με το άρθρ. 263Α παρ. 2 περ. δ΄ ΠΚ όπως αντικαταστάθηκαν, αφού το εδαφ. δ΄ αναφέρεται σε «οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα»), ως εξής:
α) σε βαθμό πλημμελήματος (φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 5 χιλ. έως 50 χιλ. ευρώ), αν πρόκειται για συμπεριφορά απλώς σχετιζόμενη με τα καθήκοντα του αλλοδαπού και
β) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή 15 χιλ. έως 150 χιλ. ευρώ, αν η ενέργεια ή παράλειψη του υπαλλήλου αντίκειται στα καθήκοντά του.
Προβλέπεται δηλ. το αυτό πλαίσιο ποινής για τον δεκάζοντα Έλληνα, οποιοδήποτε και αν είναι το αξίωμα του αλλοδαπού δωρολήπτη υπαλλήλου (είτε είναι αλλοδαπός πρωθυπουργός είτε ασκεί οποιοδήποτε άλλο δημόσιο λειτούργημα).
Αν, αντίθετα, η αυτή πράξη απευθύνεται στους αντίστοιχους Έλληνες δημόσιους λειτουργούς ή σε μέλη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ή του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου επιβάλλεται κάθειρξη και χρηματική ποινή 15-150 χιλ. ευρώ (άρθρ. 159Α παρ. 1 ΠΚ).
Επομένως: Αν ημεδαπός δωροδοκήσει αλλοδαπό πρωθυπουργό για πράξη που δεν αντίκειται στα καθήκοντά του, τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, ενώ αν δωροδοκήσει μέλος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ή του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου τελεί κακούργημα είτε η πράξη αντίκειται στα καθήκοντα του δωροδοκούμενου είτε όχι. Έτσι όμως ανακύπτει μια αξιολογική αντινομία, αφού η πράξη ως προς τον ξένο πρωθυπουργό δεν υπολείπεται λογικώς σε βαρύτητα εκείνης που τελείται σε σχέση με μέλος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (μπορεί μάλιστα in concreto να είναι και βαρύτερη – πρβλ. υπόθεση Lockheed).
2. Η διατύπωση της υπό συζήτηση διάταξης δίδει την εντύπωση ότι στις προϋποθέσεις υπάγεται και η ρύθμιση της παρ. 2 του άρθρ. 6 ΠΚ. Έτσι θα μπορούσε να υποθέσει κανείς ότι, βάσει της νέας ρύθμισης, ωφελείται τόσον ο αλλοδαπός που κατά την τέλεση της πράξης ήταν ημεδαπός όσο και ο Έλληνας που απέκτησε την ελληνική ιθαγένεια μετά την τέλεση της πράξης, αφού και αυτές οι περιπτώσεις συνιστούν αρνητικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρ. 6, οι οποίες ρυθμίζονται από αυτό, η δε νέα διάταξη δεν διακρίνει. Γι’ αυτό καλύτερα θα ήταν αν ο νόμος εξειδίκευε: «των προϋποθέσεων των παρ. 1 και 3 του άρθρ. 6».
3. Όπως είναι εύλογο, η ανωτέρω διάταξη αναφέρεται κατά κύριο λόγο στην περίπτωση όπου ο ημεδαπός δωροδοκεί στην αλλοδαπή αλλοδαπό υπάλληλο, αφού η πράξη της δωροδοκίας από Έλληνα ή προς Έλληνα είναι ήδη αξιόποινη κατ’ άρθρ. 8 ΠΚ.
Πράγματι, όπως σημειώνεται και στην εισηγητική έκθεση, με την εν λόγω διάταξη «καλύπτονται οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τα άρθρα 7 παρ. 1 περ. β΄ της Σύμβασης περί καταπολέμησης της δωροδοκίας στην οποία ενέχονται υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης που κυρώθηκε με τον ν. 2802/2000, 6 παρ. 1 περ. β΄ του Πρωτοκόλλου της Σύμβασης για την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων που κυρώθηκε με τον ν. 2803/2000, και 17 της Σύμβασης κατά της διαφθοράς του Συμβουλίου της Ευρώπης που κυρώθηκε με τον ν. 3560/2007».
Έτσι, κατά την ίδια εισηγητική έκθεση, «θα πρέπει να θεωρηθεί ως αυτονόητο, ότι η περί ης ο λόγος ρύθμιση ισχύει και για τις διακεκριμένες περιπτώσεις ενεργητικής δωροδοκίας μελών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ή του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και μελών του Δικαστηρίου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατ’ άρθρο 159Α σε συνδυασμό με 159 παρ. 3 και κατ’ άρθρο 237 παρ. 2 και 3 σε συνδυασμό με 263Α παρ. 3 αντίστοιχα».

Πέραν των ανωτέρω περιπτώσεων, ωστόσο, που σαφώς εμπίπτουν στον σκοπό του νομοθέτη, η διατύπωση της ως άνω διάταξης είναι τόσο ευρεία και αδιάστικτη, ώστε, του νόμου μη διακρίνοντος, να προκύπτει, ότι αυτή καλύπτει επίσης και την εκ μέρους Έλληνα πολίτη τελούμενη δωροδοκία οποιουδήποτε ξένου υπαλλήλου, αφού σύμφωνα με το άρθρο 263Α ΠΚ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με την υποπαράγραφο ΙΕ 12 του άρθρ. πρώτου, παράγρ. ΙΕ 4 του ν. 4254/2014, ως υπάλληλοι θεωρούνται και «οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα».

Έτσι, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρ. 263Α ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το ν. 4254/2014 (υποπαρ. ΙΕ.12), για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 ως υπάλληλοι θεωρούνται και
– Οι υπάλληλοι διεθνούς ή υπερεθνικού οργανισμού στον οποίο η Ελλάδα είναι μέλος,
– Τα μέλη κοινοβουλευτικών συνελεύσεων τέτοιων οργανισμών,
– Όσοι ασκούν δικαστικά καθήκοντα ή καθήκοντα διαιτητή σε διεθνή δικαστήρια των οποίων η δικαιοδοσία αναγνωρίζεται από την Ελλάδα,
– Οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα, συμπεριλαμβανομένων και των δικαστών, ενόρκων και διαιτητών, και
– Τα μέλη των κοινοβουλίων και συνελεύσεων τοπικής αυτοδιοίκησης άλλων κρατών.

Έτσι όμως το πρόβλημα της αναντιστοιχίας της ποινικής αντίδρασης επιτείνεται αφού ο αλλοδαπός που κατά το ελληνικό δίκαιο θεωρείται «υπάλληλος» (λόγω της ευρείας διατύπωσης του άρθρ. 263Α ΠΚ) και επομένως μπορεί να δωροδοκηθεί από Έλληνα στην αλλοδαπή, δεν αποκλείεται κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης να μην έχει καν την ιδιότητα του υπαλλήλου. Τα προβλήματα από την αυστηρή εφαρμογή της ενεργητικής προσωπικότητας, επομένως, δεν έχουν εν προκειμένω εξαλειφθεί.

ΙΙΙ. Το νέο άρθρο 235 ΠΚ

Σημαντικότερα είναι τα ζητήματα που τίθενται από το νέο άρθρ. 235 ΠΚ (δωροληψία υπαλλήλου). Με βάση τις νέες ρυθμίσεις, όταν η δωροληψία τελείται από αλλοδαπό υπάλληλο, ισχύουν τα εξής:

1. Ο αλλοδαπός υπάλληλος ως «υπάλληλος»

1.1. Γενικά

Ο αλλοδαπός υπάλληλος θεωρείται «υπάλληλος» κατά την έννοια του άρθρ. 235 ΠΚ («δωροληψία υπαλλήλου»). Τούτο διότι σύμφωνα με το άρθρ. 263Α παρ. 2 ΠΚ «για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 ως υπάλληλοι θεωρούνται και: … δ) οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα συμπεριλαμβανομένων των δικαστών, ενόρκων και διαιτητών».

Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του ν. 4254/2014: «Καθόσον αφορά στην περίπτωση δ΄ και στην έννοια του “προσώπου που ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα”, αυτή περιλαμβάνει οποιοδήποτε πρόσωπο κατέχει ένα νομοθετικό, εκτελεστικό, διοικητικό ή δικαστικό αξίωμα μιας ξένης χώρας, είτε διορισμένο είτε εκλεγμένο, καθώς και οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί ένα δημόσιο λειτούργημα γι’ αυτήν, περιλαμβανομένων εκείνων που κατέχουν θέση σε δημόσιο οργανισμό ή δημόσιας επιχείρηση, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 1 παρ. 4α΄ της Σύμβασης του ΟΟΣΑ για την καταπολέμηση της δωροδοκίας αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών στις διεθνείς επιχειρηματικές συναλλαγές και του άρθρου 2β΄ της Σύμβασης του ΟΗΕ κατά της διαφθοράς. Η έννοια της “ξένης χώρας” θα πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει όλα τα επίπεδα και υποδιαιρέσεις μιας κυβέρνησης, από την εθνική μέχρι την τοπική».

Η πρώτη σημαντική συνέπεια της ανωτέρω ρύθμισης είναι ότι δεν θεωρείται «υπάλληλος» ο αλλοδαπός υπάλληλος που δεν επιτελεί δημόσιο λειτούργημα αλλά υπηρετεί (στη χώρα του!) σε νομικά πρόσωπα του άρθρ. 263Α παρ. 1 ΠΚ, δηλ. «σε επιχειρήσεις που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης» σε «τράπεζες που εδρεύουν στην ημεδαπή», σε νομικά πρόσωπα που ιδρύθηκαν από το Δημόσιο» κλπ. Είναι προφανές ότι ως «Κράτος» στο άρθρ. 263Α παρ. 1 ΠΚ νοείται μόνον το ελληνικό Κράτος, ως «οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης» μόνον οι ελληνικοί ΟΤΑ και ως «ημεδαπή» μόνον η χώρα μας. Η έννοια του «κράτους» δεν διευρύνθηκε αντίστοιχα με το ν. 4254/2014 και επομένως η επέκταση της έννοιας του υπαλλήλου στα ανωτέρω πρόσωπα θα συνιστούσε απαράδεκτη υπέρβαση του γράμματος του νόμου, καίτοι de lege ferenda θα εξυπηρετούσε τους σκοπούς της καταπολέμησης της διαφθοράς.

1.2. Εφαρμογή του ν.1608/1950;

Στο σημείο αυτό ανακύπτει το ερώτημα, αν σε περίπτωση παθητικής δωροδοκίας εκ μέρους αλλοδαπού υπαλλήλου τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρ. 1 ν.1608/1950 όταν το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης υπερβαίνει τα 150.000 ευρώ . Εν προκειμένω ερωτάται, αν με βάση το γράμμα της σχετικής διάταξης του ν. 1608/1950, είναι υποστηρίξιμη η ερμηνευτική εκδοχή ότι δεν απαιτείται ζημία του Δημοσίου όταν ο δεκαζόμενος αποσκοπούσε αποκλειστικά και μόνον σε περιουσιακό όφελος από την πράξη, χωρίς δηλ. να αποδέχεται και ζημία του Δημοσίου. Έτσι, ερωτάται, αν ο υπάλληλος που απαίτησε ή δέχτηκε δώρο επεδιώκοντας περιουσιακό όφελος άνω των 150 χιλ. ευρώ υπόκειται στην επιβαρυντική περίσταση, αφού –έτσι φαίνεται να έχει το πράγμα– το όφελος δεν χρειάζεται να συνδέεται με κάποια ζημία είτε του Δημοσίου, είτε αλλοδαπού.
Το συμπέρασμα αυτό όμως ουδόλως αντέχει σε κριτική, ακόμη και σε σχέση με το ημεδαπό Δημόσιο, για τους εξής λόγους:
Εν πρώτοις δεν εναρμονίζεται με το γράμμα της διάταξης. Πράγματι, η εφαρμογή του ν. 1608/1950 δεν προϋποθέτει μόνον ότι το όφελος ή η ζημία υπερβαίνουν ορισμένο ποσό, αλλά και ότι η πράξη της δωροδοκίας πλήττει το Δημόσιο («εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή κατά άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρ. 263Α…»). Δηλ. από όλες τις πράξεις δωροδοκίας (οι οποίες ούτως ή άλλως τελούνται από υπάλληλο ή απευθύνονται σε υπάλληλο) ο νομοθέτης επιλέγει μόνον εκείνες που στρέφονται κατά του Δημοσίου («εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου») και απειλεί κατ’ αυτών βαρύτερη ποινή. Κατά συνέπεια ουχί πάσα πράξη δωροδοκίας υπερβαίνουσα το ποσό των 150 χιλ. ευρώ συνεφέλκεται εφαρμογή του ν. 1608/1950 αλλά μόνον εκείνες που κατά κάποιο τρόπο «στρέφονται» κατά του Δημοσίου (το ποίος είναι ο τρόπος αυτός υπερβαίνει τα όρια του παρόντος).
Πέραν τούτου, όμως, η εδώ αποκρουόμενη εκδοχή δεν αντέχει ούτε υπό το πρίσμα της συστηματικής και της τελεολογικής ερμηνείας. Σύμφωνα με τους παραδεδομένους και συνήθεις ερμηνευτικούς κανόνες μια διάταξη δεν επιτρέπεται να ερμηνεύεται αυτοτελώς και αποκομμένη από το λοιπό κείμενο του νόμου στον οποίο είναι ενταγμένη, ούτε από τον σκοπό του νομοθέτη και τον αντικειμενικό σκοπό του νόμου. Η αποκλειστική δηλ. προσήλωση στο γράμμα της διάταξης (γραμματική ερμηνεία), χωρίς την συστηματική και την τελεολογική ερμηνεία, συνιστά κόλουρη, ατελή και εν τέλει αυθαίρετη και άστοχη εφαρμογή. Η διάταξη που εντάσσει τη δωροδοκία στις επιβαρυντικές περιστάσεις του ν. 1608/1950 συνδέει το ως άνω έγκλημα με έναν νόμο ο οποίος κατά την εκπεφρασμένη βούληση του συγκεκριμένου ιστορικού νομοθέτη, την αιτιολογική έκθεση του αλλά και την όλη συστηματική οργάνωσή του αποβλέπει στην προστασία της περιουσίας του Δημοσίου από καταχραστές. Αν ο νομοθέτης που ενέταξε την δωροδοκία στον ν. 1608/1950 ήθελε να τιμωρείται πάσα δωροδοκία άνω ορισμένου ποσού σε βαθμό κακουργήματος, ανεξαρτήτως βλάβης του Δημοσίου, δεν θα την είχε εντάξει στον ως άνω νόμο, αλλά θα είχε επιλέξει αυτοτελή διάταξη προβλέπουσα επιβαρυντική περίσταση. Με την ένταξη των περί δωροδοκίας διατάξεων στον ν. 1608, ο οποίος αποβλέπει στην προστασία της περιουσίας του Δημοσίου από καταχρήσεις, καθίσταται σαφές ότι η επαύξηση της ποινής της δωροδοκίας συνδέεται αναποδράστως με βλάβη της περιουσίας του Δημοσίου. Τούτο άλλωστε καθίσταται σαφές και εκ του γεγονότος ότι ο ίδιος ο νόμος απαιτεί για την εφαρμογή του, όπως η πράξη «στρέφεται κατά του Δημοσίου» ή «κατά ν.π.δ.δ.». Είναι όμως δυνατόν η πράξη να στρέφεται «κατά» του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. χωρίς ζημία αυτών, έστω απειληθείσα;
Τα ανωτέρω ισχύουν κατά μείζονα λόγο καθόσον αφορά σε αλλοδαπό Δημόσιο, δεδομένου ότι ο ν. 1608/1950 προστατεύει κατά την βούληση του ιστορικού νομοθέτη αμιγώς ημεδαπό έννομο αγαθό.

2. Αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται στην Ελλάδα

Ο αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται στην Ελλάδα τιμωρείται κατ’ άρθρ. 235 ΠΚ (ενώ χωρίς την διεύρυνση του υποκειμένου του 235/6 δεν θα ετιμωρείτο, αφού υπό τη αρχική τους διατύπωση οι διατάξεις προστάτευαν ημεδαπά έννομα αγαθά)

3. Αλλοδαπός που δωροδοκεί στην αλλοδαπή αλλοδαπό υπάλληλο

Ο αλλοδαπός που δωροδοκεί στην αλλοδαπή αλλοδαπό υπάλληλο δεν τιμωρείται κατά τους ελληνικούς ποινικούς νόμους (ενώ ο Έλληνας που τελεί την αυτή πράξη, όπως ειπώθηκε, τιμωρείται βάσει του νέου άρθρ. 236 παρ. 4 ΠΚ)

4. Αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται στην αλλοδαπή από Έλληνα ή αλλοδαπό

4.1. Το πρόβλημα

Ζήτημα γεννάται ωστόσο στην εξής περίπτωση: Ο αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται στην αλλοδαπή από Έλληνα ή αλλοδαπό πληροί μεν την ειδική υπόσταση του άρθρ. 235 συνδ. 263Α παρ. 2 στοιχ. δ ΠΚ. Μπορεί να τιμωρηθεί, όπως μπορεί π.χ. να τιμωρηθεί ο Έλληνας που τον δωροδοκεί;

Εννοείται ότι ο αλλοδαπός που δωροδοκεί τον αυτόν υπάλληλο παραμένει ατιμώρητος κατά τον ελληνικό νόμο – έτσι και το αυστριακό και γερμανικό δίκαιο. Αντίθετα, κατά το αγγλικό και ισπανικό δίκαιο και αυτές οι πράξεις τιμωρούνται, αν οι δωροδοκούντες είναι μόνιμοι κάτοικοι του Ην. Βασιλείου ή της Ισπανίας αντίστοιχα [βλ. Section. 12 al. 4 g Βribery Αct για την Αγγλία και άρθρ. 23 [4/n/2] LOPJ για την Ισπανία).

Στην υπό κρίση περίπτωση, όπως είναι προφανές, το άρθρ. 8 ΠΚ δεν εφαρμόζεται, αφού η πράξη της δωροληψίας δεν έχει τελεστεί από ημεδαπό, ούτε από πρόσωπο που ενήργησε ως υπάλληλος του ελληνικού κράτους, ούτε τελέστηκε κατά υπαλλήλου Έλληνα. Αλλά ούτε και το άρθρ. 6 ΠΚ έχει εφαρμογή, αφού ο πράττων (δεκαζόμενος) δεν είναι Έλληνας πολίτης. Επομένως βάσει ποίας διατάξεως του διεθνούς ποινικού δικαίου (= ποίου συνδετικού στοιχείου) θα τιμωρηθεί ο αλλοδαπός υπάλληλος; Τέτοια διάταξη δεν υπάρχει και επομένως εν προκειμένω δεν μπορεί να επιβληθεί ποινή. Τούτο προκύπτει και από τη διατύπωση της διάταξης του 263Α παρ. 1 ΠΚ: «για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 », δηλ. μόνον για την περίπτωση που τα άρθρα αυτά, βάσει των γενικών διατάξεων του διεθνούς ποινικού δικαίου, μπορούν να εφαρμοστούν. Με άλλα λόγια: μόνη η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου δεν αρκεί για την διεύρυνση της ποινικής εξουσίας της χώρας.
Ειδικότερα, η εκδοχή ότι η διατύπωση του άρθρ. 263Α παρ. 2 περ. δ΄ ΠΚ επιτρέπει την εφαρμογή των ελληνικών ποινικών νόμων σε δωροληψία οποιουδήποτε υπαλλήλου απανταχού της γης δεν μπορεί να ευσταθήσει. Η εν λόγω διάταξη απλώς διηύρυνε την έννοια του «υπαλλήλου» και βάσει αυτής το υποκείμενο του εγκλήματος της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας. Όρισε δηλ. ότι υποκείμενο των εν λόγω εγκλημάτων μπορεί να είναι ο υπάλληλος οποιουδήποτε κράτους και όχι μόνον του ελληνικού. Αυτό όμως δεν σημαίνει λογικώς και ότι καθιέρωσε και συνδετικό στοιχείο, δηλ. ότι επιπροσθέτως διηύρυνε και την έκταση των τοπικών ορίων της ελληνικής ποινικής εξουσίας. Η διεύρυνση της αντικειμενικής υπόστασης δεν σημαίνει αντίστοιχη διεύρυνση της ελληνικής ποινικής δικαιοδοσίας. Για να συμβεί το δεύτερο θα πρέπει να θεσπιστεί ανάλογη διάταξη, π.χ. μέσω του άρθρ. 8 ΠΚ, ή όπως έγινε στην περίπτωση του άρθρ. 236 παρ. 4. Με άλλα λόγια, το άρθρ. 263Α δεν επιτελεί την λειτουργία του άρθρ. 8 ΠΚ. Τυχόν αντίθετη εκδοχή θα εσήμαινε π.χ. και ότι το «όστις» του άρθρ. 299 παρ. 1 ΠΚ θεμελιώνει διεθνή ποινική δικαιοδοσία για την ανθρωποκτονία οπουδήποτε και αν αυτή τελέστηκε, εκ μόνου του γεγονότος ότι υποκείμενο της ανθρωποοκτονίας μπορεί να είναι οιοσδήποτε.

4.2. Η περίπτωση του άρθρ. 187Α ΠΚ για την τρομοκρατία

Απόδειξη περί τούτου μας παρέχει και η περίπτωση του άρθρ. 187Α ΠΚ (τρομοκρατία). Εκεί, ναι μεν η διατύπωση της αντικειμενικής υπόστασης επιτρέπει να τιμωρούνται κατά το ελληνικό δίκαιο τρομοκρατικές ενέργειες που είναι δυνατόν «να βλάψουν σοβαρά μια χώρα», δηλ. οποιαδήποτε χώρα, πλην όμως για την εφαρμογή της διάταξης κρίθηκε ότι απαιτείται επί πλέον και η ρητή επέκταση των τοπικών ορίων της ελληνικής ποινικής εξουσίας, κάτι το οποίο έγινε με το άρθρ. 8 περ. α ΠΚ, όπου προστέθηκε η φράση: «και τρομοκρατικές πράξεις (άρθρο 187Α)» και το οποίο δεν έγινε στην υπό συζήτηση περίπτωση. Άρα ο αλλοδαπός υπάλληλος που δωροδοκείται μπορεί να τιμωρηθεί αυτοτελώς μόνον αν υπάρχει συνδετικό στοιχείο κατά το ελληνικό διεθνές ποινικό δίκαιο, π.χ. αν έλαβε τα χρήματα στην Ελλάδα (άρθρ. 5 ΠΚ), αν του τα έστειλαν από την Ελλάδα κλπ. Δεν πρέπει πάντως να αγνοείται, ότι αν η δωροδοκία του αλλοδαπού δημόσιου υπαλλήλου έχει τελεστεί από Έλληνα, επί της πράξης υπάρχει ελληνική ποινική εξουσία ανεξαρτήτως των προϋποθέσεων του άρθρ. 6 ΠΚ, οπότε στη περίπτωση αυτή υφίσταται αναγκαία συμμετοχή του αλλοδαπού.
Επικουρικό επιχείρημα προς τα ανωτέρω εισφέρει και η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά (ν. 3560/2007) που περιορίζει την εφαρμογή της διευρυμένης έννοιας του υπαλλήλου μόνον στους υπαλλήλους των κρατών μελών που υπογράφουν τη Σύμβαση και όχι σε οποιονδήποτε υπάλληλο απανταχού της γης και εφαρμόζει την αρχή της εδαφικότητας και ενεργητικής προσωπικότητας (άρθρο 17 της Σύμβασης). Ειδικά δε για την περίπτωση που αυτουργός είναι πολίτης κράτους μέλους του forum ή δημόσιος λειτουργός του, το αξιόποινο της πράξης καθίσταται ανεξάρτητο από το δίκαιο του τόπου τέλεσης (άρθρ. ένατο νόμου 3560/2007). Η εν λόγω διάταξη, ωστόσο, καταργήθηκε με τη υποπαραγρ. ΙΕ 20 του άρθρ. πρώτου, παράγρ. ΙΕ ν. 4254/2014, και επομένως δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην περίπτωσή μας. Άλλωστε και η Σύμβαση του ΟΟΣΑ για τη δωροδοκία (ν. 2656/1998) τιμωρεί μόνον την ενεργητική τη δωροδοκία (δεκασμό) αλλοδαπού δημόσιου λειτουργού και μόνον στο πλαίσιο διεθνούς επιχειρηματικής δραστηριότητας και όχι αδιακρίτως.
Κατά τον ίδιο λόγο δεν είναι απεριορίστως αξιόποινες αλλά διέπονται από τις διατάξεις του ελληνικού διεθνούς ποινικού δικαίου (άρθρ. 6 επ. ΠΚ) οι αξιόποινες πράξεις της εμπορίας επιρροής και της δωροδοκίας / δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα, καίτοι η αντικειμενική υπόσταση της πρώτης διευρύνθηκε με την συμπερίληψη σ’ αυτήν κάθε υπαλλήλου ξένης χώρας.

IV. Συμμετοχή από την ημεδαπή σε κυρία πράξη τελεσθείσα στην αλλοδαπή

Συναφές προς τα ανωτέρω είναι και το ζήτημα που ανακύπτει όταν από την ημεδαπή λαμβάνει χώρα συμμετοχή υπό στενή έννοια σε κυρία πράξη δωροδοκίας τελεσθείσης εξ ολοκλήρου στην αλλοδαπή από αλλοδαπό αυτουργό και προς αλλοδαπό υπάλληλο (π.χ. αλλοδαπός δωροδοκεί στην αλλοδαπή αλλοδαπό υπουργό με ηθικό αυτουργό Έλληνα πολίτη ή πρόσωπο που ενήργησε από την Ελλάδα). Το πρόβλημα εδώ γεννάται επειδή η έννομη τάξη μας για τη στοιχειοθέτηση συμμετοχής υπό στενή έννοια προϋποθέτει άδικη κυρία πράξη. Στην περίπτωση όμως που εξετάζουμε, η κυρία πράξη, ελλείψει συνδετικού στοιχείου, δεν υπόκειται στην ελληνική ποινική εξουσία, καίτοι πληροί την αντικειμενική υπόσταση ενός εγκλήματος κατά το ημεδαπό δίκαιο. Ερωτάται, επομένως, αν υπό τις περιστάσεις αυτές υπόκειται στην ελληνική ποινική εξουσία ο ηθικός αυτουργός (ή, mutatis mutandis, ο συνεργός) που ενήργησε από την Ελλάδα.

Υπό το κράτος του προϊσχύσαντος δικαίου είχε υποστηριχτεί η άποψη, τόσο στην Ελλάδα όσο και στη Γαλλία (μέχρι το 1958, οπότε το θέμα ρυθμίστηκε νομοθετικά – βλ. α. 690 C.P.P. και ήδη άρθρ. 113-5 του νέου γαλλικού ΠΚ, ν. 92-683 έως 686 της 22 Ιουλ. 1992) ότι η συμμετοχική δράση δεν μπορεί να εξετασθεί από τα ημεδαπά δικαστήρια διότι «συνδέεται και εξαρτάται εκ της υπάρξεως κυρίας αξιοποίνου πράξεως», την οποία όμως «δεν δύνανται να βεβαιώσωσι τα ημέτερα δικαστήρια, ως εκτός της επικρατείας τελεσθείσαν» . Βεβαίως η άποψη αυτή είχε την ανεπιθύμητη συνέπεια ότι ο ημεδαπός συμμέτοχος παραμένει ατιμώρητος, εφόσον δεν μπορεί να εκδοθεί όσο βαρειά κι αν ήταν η κυρία πράξη.

Όπως είχα παρατηρήσει στο παρελθόν , το ερώτημα εν προκειμένω δεν είναι αν δικαιούμεθα να υποθέσουμε τι θα συνέβαινε αν εκτιμούσαμε την υπό κρίση κυρία πράξη υπό το πρίσμα των ελληνικών ποινικών νόμων, αλλά αν η κυρία πράξη, την οποία δεν καταλαμβάνουν οι πρωτεύοντες και δευτερεύοντες κανόνες του ελληνικού ποινικού δικαίου, μπορεί εν τούτοις να αξιολογηθεί ως άδικη από το ημεδαπό δίκαιο. Στο ερώτημα αυτό η κρατούσα γνώμη δίνει καταφατική απάντηση, με βάση τη σκέψη ότι οι αξιολογικοί κανόνες (Bewertungsnormen) καλύπτουν και πράξεις στις οποίες δεν εκτείνονται οι πρωτεύοντες (Bestimmungsnormen) και οι κυρωτικοί , δηλ. έχουν πολύ ευρύτερη ισχύ από ό,τι οι τελευταίοι. Τούτο καθίσταται προφανές από το γεγονός ότι οι ημεδαποί ποινικοί νόμοι δικαιούνται να αξιολογούν (υπό τον όρο της αμοιβαιότητας) και πράξεις, τις οποίες εν τούτοις δε νομιμοποιούνται να επιτάξουν ή να απαγορεύσουν, δηλ. πράξεις, αναφορικά προς τις οποίες το σύστημα των πρωτευόντων κανόνων δεν ισχύει. Ώστε οι αξιολογικοί κανόνες υπερβαίνουν τα τοπικά όρια των πρωτευόντων και κυρωτικών κανόνων. Έτσι μπορεί να ειπωθεί ότι έχουν «καταρχήν» οικουμενικό χαρακτήρα . Κατά συνέπεια, όταν ημεδαπός συμμετέχει stricto sensu σε κυρία πράξη που τελέσθηκε εξ ολοκλήρου στην αλλοδαπή από αλλοδαπό κατ’ αλλοδαπού, η ελληνική ποινική εξουσία εκτείνεται στην συμμετοχική δράση, εφόσον η κυρία πράξη μπορεί να αξιολογηθεί από τους ημεδαπούς νόμους ως άδικη .

Πιο συγκεκριμένα, η θέση ότι η κυρία πράξη μπορεί να αξιολογηθεί από τους ημεδαπούς νόμους ως άδικη, εδράζεται στα ακόλουθα επιχειρήματα:
(α) Στη διάταξη του α. 437 α΄ ΚΠΔ, σύμφωνα με την οποία η έκδοση επιτρέπεται μόνον όταν, μ.ά., η πράξη του εκζητούμενου είναι και κατά το ημεδαπό δίκαιο κακούργημα ή βαρύ πλημμέλημα.
Βάσει της αρχής αυτής της ταυτότητας του κανόνα (Prinzip der identischen Norm) που αναγνωρίζεται από πολλές έννομες τάξεις (Γερμανία (§ 3 εδ. 1 AusIG), Γαλλία (a. 4 § 2 loi relative à l’extradition της 10.5.27), Βέλγιο (άρθρ. 2 και 7 loi sur les extraditions 1974), Ιταλία (άρθρ. 13 § 2 codice penale) και αποτελεί κανόνα του διεθνούς δικαίου, η πράξη του εκζητούμενου υπόκειται στις αξιολογήσεις του ημεδαπού ποινικού νόμου, ο οποίος στην περίπτωση αυτή λειτουργεί μόνον ως αξιολογικός κανόνας, ανεξαρτήτως των κανόνων του ελληνικού διεθνούς ποινικού δικαίου, δηλ. ανεξαρτήτως εφαρμογής των ημεδαπών ποινικών νόμων.
(β) Στο ότι υπάρχουν διεθνείς συμβάσεις οι οποίες επίσης καθιερώνουν την αρχή της ταυτότητας του κανόνα.
Σύμφωνα π.χ. με το άρθρ. 16 § 2 εδ. β΄ της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τη μεταφορά καταδίκων της 21.3.83 (κυρώθηκε με το ν. 1708/87) ένα συμβαλλόμενο μέρος μπορεί να αρνηθεί να επιτρέψει τη διαμεταγωγή καταδίκου αν η παράβαση για την οποία εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση δεν αποτελεί παράβαση σύμφωνα με τη νομοθεσία του.
(γ) Στη διάταξη του άρθρ. 574 § 1 εδ. γ΄ ΚΠΔ, σύμφωνα με την οποία στο ποινικό μητρώο περιλαμβάνεται και κάθε απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου που ανακοινώθηκε επίσημα, αν αφορά πράξη που χαρακτηρίζεται και από την ελληνική ποινική νομοθεσία ως κακούργημα ή πλημμέλημα.
(δ) Στο ότι, σύμφωνα με την ημεδαπή νομοθεσία (αλλά και πλειάδας αλλοδαπών), επί συναφών ή εξηρτημένων εγκλημάτων (délits connexes), όπως κατ’ εξοχήν η νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, η νομοθεσία του forum νομιμοποιείται να κρίνει (= να αξιολογήσει) το «βασικό» (πρότερο) έγκλημα, από το οποίο πήγασε το εγκληματικό προϊόν, έστω και αν δεν εκτείνεται σ’ αυτό (βλ. άρθρ. 3 ν.3691/2008: «Νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες υπάρχει και όταν οι δραστηριότητες από τις οποίες προέρχεται η προς νομιμοποίηση περιουσία έλαβαν χώρα στο έδαφος άλλου κράτους, εφόσον αυτές θα ήταν βασικό αδίκημα αν διαπράττονταν στην Ελλάδα και θεωρούνται αξιόποινες σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους αυτού». Πρβλ. ακόμη 45 παρ. 2 του ίδιου νόμου: «η άσκηση ποινικής δίωξης και η καταδίκη για νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες δεν προϋποθέτει ποινική δίωξη ή καταδίκη του υπαιτίου για το βασικό αδίκημα»). Αν, επομένως, τελεσθεί στην Ελλάδα ξέπλυμα προϊόντος δωροδοκίας (ή οποιουδήποτε άλλου εγκλήματος του καταλόγου του άρθρ. 3 ν. 3691/2008) που τελέσθηκε στην αλλοδαπή (από αλλοδαπούς κατ’ αλλοδαπών), η ελληνική έννομη τάξη δικαιούται να αξιολογήσει την κύρια πράξη ως δωροδοκία έστω και αν δεν δικαιούται να την απαγορεύσει και να την τιμωρήσει.
(ε) Τέλος, στην παρούσα αλληλουχία μπορεί να προστεθεί και το ακόλουθο επιχείρημα: Εφόσον η αντικειμενική υπόσταση της ηθικής αυτουργίας περιλαμβάνει και την πρόκληση της τέλεσης της άδικης κυρίας πράξης, η τελευταία είναι αποτέλεσμα της δράσης του ηθικού αυτουργού και έτσι η ηθική αυτουργία διαμορφώνεται ως έγκλημα αποτελέσματος .
Τόπος τέλεσης της ηθικής αυτουργίας, επομένως, είναι (και) η ημεδαπή, εφόσον η εγκληματική συμπεριφορά επιχειρήθηκε στην ημεδαπή, ακόμη και όταν η τελική προσβολή του εννόμου αγαθού (κυρία πράξη = αποτέλεσμα) επήλθε στην αλλοδαπή .

V. Ne bis in idem – Forum shopping – Ανακολουθίες λόγω αποκλίσεων των εθνικών νομοθεσιών

Η αναγνώριση ευρωπαϊκού ne bis in idem με το άρθρ. 82 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει οδηγήσει σε ανακολουθίες ως προς την ποινική μεταχείριση προσώπων τα οποία συμμετέχουν στην αυτή αξιόποινη πράξη διαφθοράς. Τούτο οφείλεται στις υφιστάμενες αποκλίσεις των εθνικών νομοθεσιών των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης όχι μόνον ως προς τους κανόνες ποινικής μεταχείρισης, αλλά και ως προς τις ρυθμίσεις της ποινικής δικαιοδοσίας των, με αποτέλεσμα την παροχή δυνατότητας στους υπαιτίους να επιδίδονται σε επιλογή της έννομης τάξης που θα τους δικάσει (forum shopping) και την εντεύθεν ένταση των ανισοτήτων.
Εν πρώτοις για τα εγκλήματα διαφθοράς ως «υπάλληλοι» δεν θεωρούνται από όλες τις ευρωπαϊκές νομοθεσίες όλοι όσοι επιτελούν δημόσια υπηρεσία ανεξαρτήτως της υπηκοότητάς τους (π.χ. Γάλλος πολίτης επιτελών δημόσια υπηρεσία για λογαριασμό της Γερμανίας). Αυτό γίνεται δεκτό π.χ. στην Ελλάδα (βλ. άρθρ. 263Α παρ. 1 ΠΚ – πρβλ. εδ. δ παρ. 2 του ίδιου άρθρου: «για ξένη χώρα»), την Αυστρία (άρθρ. 64 ΠΚ) και τη Γερμανία (άρθρ. 5 εδ. 12 ΠΚ), ενώ αντίθετα στην Ισπανία και στο Ηνωμ. Βασίλειο ως υπάλληλος τιμωρείται για έγκλημα διαφθοράς μόνον ο έχων την αντίστοιχη υπηκοότητα (άρθρ. 12 παρ. 4 Bribery Act και Sec 23 (4n) LOPJ αντίστοιχα).
Ακόμη: Η ποινική εξουσία των κρατών-μελών δεν έχει την αυτή έκταση σε αξιόποινες πράξεις διαφθοράς. Έτσι, αν ο Έλληνας Α, διευθύνων σύμβουλος της εταιρίας Χ, με έδρα τη Γερμανία και δραστηριότητα στην Ελλάδα, Ισπανία και Αγγλία, δωροδοκήσει τον Β, δημόσιο αξιωματούχο του αφρικανικού κράτους Ψ, προκειμένου να κατακυρωθεί υπέρ της Χ δημόσιος διαγωνισμός διενεργούμενος από τις αρχές του Ψ, επί της πράξεως έχει ποινική εξουσία πλην της Ελλάδος (λόγω της ιθαγένειας του Α) και η Αγγλία, για παράλειψη εμπορικής εταιρίας να αποτρέψει δωροδοκία («failure of commercial organizations to prevent bribery») σύμφωνα με το sec. 7 Bribery Act. Αντιθέτως, η Ισπανία δεν έχει ποινική εξουσία για την ίδια πράξη. Δηλ. δύο κράτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης αντιμετωπίζουν το αυτό πραγματικό κατά αντίθετο τρόπο. Αντιλαμβάνεται λοιπόν κανείς ότι και για τον λόγο αυτό η διαφθορά δεν αντιμετωπίζεται ομοιογενώς και συμμέτρως ακόμη και στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής έννομης τάξης, καίτοι πρόκειται για μια νομική οικογένεια που χαρακτηρίζεται όσο καμία άλλη από τάση ενοποίησης και ομοιογένειας.
Περαιτέρω: η έννοια του δώρου δεν έχει αποσαφηνισθεί σε όλες τις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις. Έτσι π.χ. αναφορικά με το αγγλικό δίκαιο επισημαίνεται ότι η έννοια του δώρου είναι «ευρεία και αδιαμόρφωτη, ιδιαίτερα για τις περιπτώσεις που θεωρούνται πράξεις εταιρικής φιλοξενίας» .
Αντίθετα δεν αποκλείεται σε άλλες έννομες τάξεις, η εταιρική φιλοξενία να θεωρείται ως μορφή «ωφελήματος» που υπάγεται άνευ ετέρου στην διάταξη περί δωροδοκίας με αποτέλεσμα να ανακύπτουν αποκλίσεις στην ποινική καταστολή.
Ομοίως: Αν ο Έλληνας πολίτης Α που όμως έχει συνήθη διαμονή στην Αγγλία ή έχει εταιρία συσταθείσα στην Αγγλία δωροδοκήσει Έλληνα υπουργό στην Ελλάδα όχι χάριν εταιρικού πλεονεκτήματος αλλά για άλλο λόγο, π.χ. προκειμένου να θεσπισθεί χαριστική διάταξη για την εγγραφή του τέκνου του σε ελληνικό Πανεπιστήμιο ή την απαλλαγή του από στρατιωτικές υποχρεώσεις, και προλάβει να δικαστεί στην Αγγλία, εκεί θα αθωωθεί και θα αντιτάξει εν συνεχεία το αθωωτικό δεδικασμένο στην Ελλάδα, διότι, σύμφωνα με το άρθρ. 6 του νόμου περί δωροδοκίας (Βribery Αct), η δωροδοκία αλλοδαπού δημόσιου υπαλλήλου (όπως είναι για το αγγλικό δίκαιο ο Έλληνας υπάλληλος) διώκεται κατά το αγγλικό δίκαιο μόνον όταν αποσκοπεί σε ανάληψη ή διατήρηση επιχειρηματικής δράσης ή επιχειρηματικού πλεονεκτήματος.
Τέλος, η αναγνώριση σε ορισμένες χώρες εναλλακτικών τρόπων περάτωσης της ποινικής διαδικασίας όπως κατ’ εξοχήν η «διαπραγμάτευση» (plea bargaining), που αναγνωρίζεται υπό διάφορες μορφές σε αρκετές ευρωπαϊκές χώρες, αλλά και η «συνεννόηση» (Verständigung – παρ. 257 c εδ. 1 γερμΚΠΔ ), καθώς και η παύση της διαδικασίας (Einstellen des Verfahrens – παρ. 153 γερμΚΠΔ) , που ισχύουν στη Γερμανία, οδηγούν σε πολύ επιεικέστερη μεταχείριση του υπαιτίου από ό,τι σε άλλες χώρες της αυτής νομικής οικογένειας (όπως κατ’ εξοχήν της Ευρωπαϊκής Ένωσης), όπου οι αντίστοιχες ρυθμίσεις δεν ισχύουν, με αποτέλεσμα την πρόκληση ανισοτήτων αλλά και τη δημιουργία ευκαιριών για επιλογή forum.
Βλέπουμε λοιπόν ότι ο υπαίτιος δωροδοκίας για την οποία έχει ποινική δικαιοδοσία η Γερμανία ευχερώς θα μπορούσε να αυτοκαταγγελθεί εκεί και, αφού επωφεληθεί εναλλακτικού τρόπου περάτωσης της δίκης, να επικαλεσθεί εν συνεχεία στην Ελλάδα ευρωπαϊκό ne bis in idem.
Τούτο έγινε αισθητό στη χώρα μας κατά ιδιαίτερα χαρακτηριστικό τρόπο, με αποτέλεσμα να παράγονται ανισότητες και μάλιστα κραυγαλέες. Π.χ. ο ένας συμμέτοχος σε δωροδοκία απηλλάγη στην αλλοδαπή με καταβολή χρηματικού ποσού κατ’ εφαρμογή των διατάξεων για την παύση της ποινικής δίωξης, ενώ ο άλλος, που συνελήφθη στην Ελλάδα, υπόκειται στις δρακόντειες ποινές της ημεδαπής έννομης τάξης.
Η ανισότητα που προκύπτει από τις ανωτέρω αποκλίσεις είναι επομένως διπλή: αφενός μερικοί από τους συναυτουργούς ενός και του αυτού εγκλήματος διώκονται πολύ αυστηρότερα στη χώρα που δεν ισχύουν οι εναλλακτικοί τρόποι περάτωσης της ποινικής δίκης, αφετέρου όμως οι λοιποί, επωφελούμενοι από τις εν λόγω επιεικέστερες ρυθμίσεις, υπόκεινται σε απείρως ηπιότερη μεταχείριση, με αποτέλεσμα να δημιουργείται και η εντύπωση, ιδιαίτερα σε περιπτώσεις εξαιρετικής σημασίας με πολιτικές προεκτάσεις, ότι συγκαλύπτονται από τα κράτη που τις εφαρμόζουν ενώ τα τελευταία εμφανίζονται να ενθαρρύνουν τον τυχοδιωκτισμό των κατηγορουμένων κατά την κατάστρωση της άμυνάς των .

VI. Το ζήτημα των ευεργετικών διατάξεων

Τα ζητήματα ωστόσο δεν τελειώνουν εδώ. Θα μπορούσαμε π.χ. να μνημονεύσουμε το πρόβλημα που θέτει η παρ. 3 του άρθρ. 263Β ΠΚ (προστέθηκε με την υποπαρ. ΙΕ 13 ν. 4254/2014): Κατ’ αυτήν, «υπάλληλος» υπαίτιος για την τέλεση των πράξεων των άρθρ. 235 έως 261 και 390 ΠΚ «ο οποίος συμβάλλει ουσιωδώς με αναγγελία στην αρχή, στην αποκάλυψη της συμμετοχής σ’ αυτές άλλων υπαλλήλων» απολαύει του προνομίου ότι τιμωρείται με ποινή ελαττωμένη, ενώ το δικαστήριο μπορεί να διατάξει και αναστολή εκτελέσεως της ποινής και δη ανεξαρτήτως του αν συντρέχουν οι όροι των άρθρ. 99 και 100 ΠΚ. Εδώ, βεβαίως, ως «υπάλληλος» νοείται ο ημεδαπός, αφού ο αλλοδαπός θεωρείται «υπάλληλος βάσει του άρθρ. 263Α παρ. 2 ΠΚ μόνον «για την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236». Σημαίνει αυτό ότι η διάταξη του άρθρ. 263Β ΠΚ θέλησε να αποκλείσει του προνομίου τους αλλοδαπούς υπαλλήλους που εντούτοις τιμωρούνται βάσει του ελληνικού ποινικού νόμου; Κάτι τέτοιο όχι μόνον αντίκειται στο σκοπό του νομοθέτη αλλά και στον αντικειμενικό σκοπό της προκείμενης διάταξης, που συνίσταται ακριβώς στην ενθάρρυνση του δράστη να αποκαλύψει τις πράξεις διαφθοράς. Επομένως η εν λόγω διάταξη εφαρμόζεται και επί αλλοδαπών υπαλλήλων ενεχομένων σε πράξεις των άρθρ. 235 και 236 ΠΚ κατ’ επιτρεπτή αναλογία in bonam partem.

VII. Περιπτώσεις εφαρμογής των γενικών διατάξεων περί τοπικών ορίων του ποινικού νόμου

Πέραν των ανωτέρω ειδικών ρυθμίσεων, στις λοιπές περιπτώσεις διαφθοράς με διεθνείς όψεις εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις των άρθρ. 5 επ. του ΠΚ και όχι οι ειδικές του νόμου 4254/2014. Αυτό συμβαίνει π.χ. επί εμπορίας επιρροής και επί δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα (άρθρ. 237Α και 237Β ΠΚ), καθώς και προκειμένου περί εγκλημάτων διαφθοράς στον αθλητισμό, όπου σχετικά ζητήματα ρυθμίζονται με το άρθρ. 132 ν. 2725/1999.

Όπως συμπληρώθηκε αρχικά με το άρθρο 78 παρ. 6 Ν. 3057/2002 και ήδη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 Ν. 4049/2012. Σύμφωνα με τις εν λόγω διατάξεις, η δωροδοκία στον αθλητικό τομέα τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος. Αν όμως επιτεύχθηκε ο σκοπός που επιδίωκε ο δράστης ή αν ο αγώνας το αποτέλεσμα του οποίου αλλοιώνεται περιλαμβάνεται σε στοιχηματικές διοργανώσεις του εσωτερικού ή εξωτερικού, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών.

VIII. Επίμετρο

Η διάταξη της περιπτ. ε) της παρ. 2 του άρθρ. 263Α ΠΚ, σύμφωνα με την οποία ως υπάλληλοι θεωρούνται και «τα μέλη των κοινοβουλίων και συνελεύσεων τοπικής αυτοδιοίκησης άλλων κρατών», είχε και μια αντίστροφη συνέπεια. Διευκρίνισε οριστικά ότι και οι ημεδαποί βουλευτές είναι «υπάλληλοι» κατά την έννοια του άρθρ. 13γ ΠΚ τουλάχιστον για την εφαρμογή των διατάξεων ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας, δηλ. καθ’ ο μέτρο πρόκειται για περιπτώσεις δωροδοκίας που δεν υπάγονται στις διατάξεις του άρθρ. 159 ΠΚ. Η τοποθέτηση αυτή βεβαίως αποτελούσε και την διαχρονικώς κρατούσα στην επιστήμη άποψη , πλην όμως όχι χωρίς αντίλογο , ενώ η νομολογία δεν έχει εισέτι εκφρασθεί.
Μετά την ανωτέρω ρύθμιση, ωστόσο, δεν καταλείπεται περιθώριο αμφιβολίας, αφού με αυτήν παρέχεται ex lege επιχείρημα αλλά και επιχείρημα εκ του ελάσσονος περί του μείζονος: εφόσον ο νόμος θεωρεί ως υπάλληλο (υπό ποινική και μόνον έννοια, εννοείται και μόνον για τα εγκλήματα δωροδοκίας) «και» τον αλλοδαπό βουλευτή, κατά μείζονα λόγο θεωρεί ως υπάλληλο και τον ημεδαπό. Διότι θα αποτελούσε αθεράπευτη αξιολογική αντινομία να παρέχει ο ημεδαπός ποινικός νόμος μείζονα προστασία σε αλλοδαπές έννομες τάξεις από ό,τι στην ημεδαπή .